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季卫东:法治建设如何回应现实需求

更新时间:2022-11-26 18:28:00
作者: 季卫东 (进入专栏)  

  

   推进全面依法治国,发挥法治在国家治理体系和治理能力现代化中的积极作用,是党中央明确的基本思路。社会实践不断向前推进,法治建设须紧跟作出回应,任何社会都不应忽视法治的价值。

   不过,如何落实法治,尤其是如何将法治的理念贯彻到治理的方方面面,显然不可能一蹴而就,还会面临不少困难。

   就此,财新专访了上海交通大学文科资深教授、中国法与社会研究院院长季卫东,解读法治建设如何才能更好地回应现实需求。

  

   中国法治建设下一步

  

   财新:中国的法治建设不是一蹴而就,置于中国改革开放以来几十年的法治建设历程中,你认为当前中国法治建设处于什么阶段?

   季卫东:理解当今中国的基本形势有两个关键:第一,继续推进未完成的现代化工程,主要是十八大政治报告所强调的国家治理体系和治理能力现代化。完成这项宏大工程的主要标志是,通过中国台湾回归实现主权完整,通过政治体制改革构建法律共同体。在推进现代化这个层面,中国与世界大多数国家应该存在共识,至少可以引起共鸣。

   第二,如何应对百年未有之大变局的挑战。在世界大转型之际,充满风险和不确定性,既有的模式、知识以及经验似乎都不灵了,需要重新探索新的发展路径。在巨变过程中充满危险,也充满机遇,甚至让任何人都很容易对国际秩序重构的主导权产生跃跃欲试的冲动。毋庸讳言,由于规模、体制、民族、文化的巨大差异,在面对百年未有之大变局这个层面,中国的价值判断和政策举措很容易引起其他国家的误解甚至抵制,很容易给人一种对抗“现代”国际法体制、回归“前现代”式华夷秩序的印象,尤其需要低调、谨慎。就像孔子所教诲的那样,“君子欲讷于言而敏于行”。

   实际上,这两个关键都是中国需要的,并且可以并存和相辅相成。但是,在这两个关键之间,却又隐约存在“剪不断、理还乱”的纠结,在某种条件下还可能互相冲突。例如,前者强调市场预期和法治政府,后者强调风险的防范、预警以及灵活机动的危机管理;前者强调竞争的自由和分权治理,后者强调安全以及为此进行的严格规制和集权。另外,不断加剧上述纠结和冲突的还有地缘政治因素,呈现出从“全球化”到“去全球化”以及“再全球化”的反复折腾。这样的格局是瞬息万变的,充满复杂性。政治决策为了减少难度,必须采取适当的方式减少复杂性。

   迄今为止,压缩复杂性的主要手段是经济利益和法律规则,也就是把所有复杂现象通过利益与损失,或者合法与非法的二元化编码系统加以简单化处理,这样比较容易达成共识、至少是妥协。中国说经济合作共赢是国际关系的压舱石,美国说需要维护有规则的秩序,就是着眼于上述两种缩减复杂性的机制。但是,全球化同时也冲击并激活了不同民族的自我认同意识,国际社会的纵横捭阖也需要借助价值认同,于是价值的话语逐步变得越来越重要。价值具有独善主义倾向,价值同盟会通过围绕道德和正义的“诸神之争”反过来增加国际关系以及特定社会的复杂性,而智能网络空间的“群体极化”趋势则会把分歧不断转化为对抗。

   在这样的宏观背景之下,我认为当前中国法治建设的阶段性特征不妨用两个关键词来概括,这就是现代化的“深水区”与大变局的“三岔口”。首先来看深水区问题。一般而言,从2014年开始,中国的司法改革进入深水区。从2018年开始,中国的法律体制改革进入深水区,这意味着现代法治建设中比较容易的事情大都搞定了,往前推进的困难越来越大,甚至给人一种停滞的印象。在这里,古代谚语“盲人骑瞎马,夜半临深池”可以用来警示深水区法制改革可能引发的潜在风险或机制设计的危机。

   其次,再说“三岔口”问题。以美国总统选举和英国脱欧决定为标志,从2016年开始大变局带来的冲击波渐次席卷中国乃至世界,加上意识形态之争的影响,在法治建设“三岔口”,红绿灯设置越来越复杂,某些法律和政策信号出现紊乱或冲突,并在不经意间导致外资撤离;与此相应,民企生态环境也发生了深刻变化。至于法治建设的“三岔口”,主要体现为在法治化(市场的契机)、非法治化(社群的契机)与反法治化(权力的契机)之间进行决策的三难困境。其中最大的悖论是,自由与自治的导向在中国往往造成人际关系及其社会网络的增殖,甚至助长结构性腐败,在不同程度上会妨碍法治实施;为了把法律的效力落到实处,又不得不进一步加强行政权力,使它有足够的势能打破关系网络的牵扯;但是,这样的强制力很容易失控暴走,也很难在社会中进行正当化处理。

   因此,在我看来,当下中国法治建设正处于这样的阶段:不断增大法律的强制力,却未能给法律提供充分的正当性。缺乏正当性根据的法律很难让大多数人自发地遵循,因而不得不更多地依赖花样翻新的强制措施,这就会使执法成本不断攀升。究竟怎样才能加强和改善国家秩序的正当化处理机制?这就是法学界正面临的根本问题,无从回避,不得不从实际出发来尽早做出解答。为此,我们需要重新认识关系与法律的本质。

   财新:随着中国法律体系不断完善,尤其是立法逐渐覆盖,加之司法体系的稳定,你认为未来中国法律(法治)建设的重心应该集中在哪些方面?当前中国法治的薄弱点主要还有哪些?

   季卫东:在中国,立法覆盖与监察覆盖是一枚铜板的两面。根据传统的法律思维方式,为了确保法律规范得到有效执行,在国家层面就必须加强监察权,通过官僚机构内部的专职人员来督促各级官员依法行事,通过无所不在的眼线和严酷的制裁措施来防止贪赃枉法现象。在社会层面就必须实行承包责任制,在鼓励互相监督并追究连带责任的同时,施行一种专人负责监察的网格化治理。以监察权鞭策百官、厉行诸法是中国特色,能够有效提高规范的效力,但伴随而来的问题是有可能造成国家的监督成本大幅度提升、行政裁量权大幅度膨胀。

   要削减监督成本,最有效的方法是支持追究侵权责任的诉讼活动并加强律师的作用。因为如此一来,合法权益受到侵犯的个人都会积极利用法院来维护自己的应有权益、制裁违法行为,其结果会使法律长出牙齿来令人不敢冒犯,从而确保相关规范的具体实施。这种机制设计的特色是激励当事人发挥对守法的监察功能,视角无所不在,并且所有监督成本都由败诉方负担,而不是由国家承担。

   当事人为了维护自己的权益而追究不法行为,具有足够强烈的动机和积极性,不存在官僚机构内部监督方式下常见的倦勤、护短等问题。在当事人缺乏足够的知识和精力进行诉讼或非讼业务的场合,律师就会铿锵登场,利用专业技能为客户提供代理服务或行使辩护权。因此,律师其实也在对守法发挥技术性监察的功能,尤其有利于揭穿玩弄法律的伎俩,并且所有监督成本都由当事人负担。上述机制设计有一个前提条件,就是法官能够真正地独立行使审判权、法院享有最终判断权和非常高的社会信誉。

   另一方面,行政裁量权是应对不确定性事态所需要的,但也会反过来带来新的不确定性,甚至造成风险螺旋。在中国,限制行政裁量权的主要方式可以列举出四种,即个人问责、舆论监督、裁量标准、行政程序。要有效地制约裁量权,就必须在行政活动中强调程序公正原则,以便通过根据程序进行的外部规制和行政自我规制在政府权力与个人权利之间达成适当的平衡。行政程序最大价值是维护和加强政府的公信力,同时在收集信息、整理争点以及调整利害关系等方面也能发挥重要的功能。迄今为止,中国的行政程序规定散见于各种行政法规乃至规章、通知之中,难免出现重复、抵牾以及疏漏,缺乏整合化的体系性,因此有必要尽早颁布一部行政程序法。很遗憾,尽管呼吁和筹备了30年,行政程序法草案还是一直停留在讨论审议阶段,迄今尚未颁布。

   总之,我认为,未来中国法治建设的重心应该有两点:一个是尊重和保障律师的辩护权,充分发挥律师的积极作用,不要对律师事务所受理案件进行这样那样的限制;另一个是希望酝酿多年的行政程序法能尽早颁布。只有这样,才能矫正权力与责任之间关系的不对称性,真正落实“把权力关进制度的笼子里”、防止公权力被滥用的现代法治理念。为了防止良好的制度设计流于形式,还应该适当加强舆论监督,鼓励对公共性问题的报道和讨论。

  

   法律信任何来

  

   财新:近几年,不少人认为关于法治的讨论,无论是社会大众层面,还是学术界,似乎不再像前些年那样热烈和活跃。一个社会,尤其在现阶段的中国,应如何保持对法治的敏感?“法律的信仰”过时了吗?

   季卫东:一般性地讲“法律的信仰”其实是没有意义的。法律有良法、恶法之分,如果强调对法律的信仰就容易丧失反思理性和批判理性,妨碍法制进化。当然,在一个缺乏法律意识、轻视规章制度的社会,这个口号对陶冶公民的守法精神也能发挥一定的积极作用。中国的现实问题是各级官员缺乏对法律的敬畏之心,经常可以看到权力玩弄和践踏法律的现象。法自上而犯之,就会严重损伤人民对法律的信任,甚至可能在上行下效的过程中酿成法律的正当性危机。“对法律有没有信任”,这才是个真问题。

   对法律的信任,来自司法和执法的公正,来自制裁所及、无人享有治外特权的威严和权威,来自制定法律充分反映科学和民意,体现社会最大公约数的真理共识观。因此,法律条文和个案判决都应经历理由论证的对话和辩驳的洗礼,通过来自不同立场的反复挑剔之后留下来的决定和判断,事后很难再被责难,因而具有较高的可信度。宪法和基本法律的修改更应在专家以及全民范围内充分讨论,还要鼓励法学界不同观点的争鸣,鼓励舆论界就公共性问题展开深入讨论。

   假如,新闻报刊记者只对著名艺人嫖娼之类私德性事件津津乐道,却不敢或不愿对天灾人祸的现场、民愤鼎沸的公德性社会热点进行深入的调研和报道,这是极不正常的状态,势必有损法律的信誉。不查明和公布真相如何进行令人信服的问责、如何堵塞制度的漏洞以防止悲剧重演?在这样的状态中,人们难免会对法律的公正性产生怀疑。即便为了避免瓜田李下的误解,也应该坚持公开透明原则。在这个意义上可以说,围绕风险的沟通、追究真相的争议、推敲理由的论证是提高法律可信度的前提条件。由此可见,要防止法律秩序的信任危机,往往应该为改善公共话语空间下工夫——就像南宋诗人陆游所说的:“汝果欲学诗,工夫在诗外。”

   财新:世纪之交的法律学术圈呈现一片热闹情景,尤其是法学理论,各种观点交锋。法学学术的繁荣对于法治建设有何作用?

   季卫东:的确,上世纪90年代中期到21世纪初期是一段激情燃烧的岁月。大家对中国的法治秩序构建抱有极大期待,所以参与意识很强,纷纷发表自己的主张、提出不同的学说。现在我们仍在强调创新,但整体氛围却变得越来越不容许犯错误,这是矛盾的。没有试错过程、没有思想实验,哪里会有创新?!“实践是检验真理的唯一标准”,这是在改革开放之初就已经达成共识的基本命题。在这个命题的延长线上,必然会逐步允许社会实验、学术试错、思想交锋、意见市场。只有在这样的基础上,法学研究才会繁荣、法律制度才会不断进化。

对于法治建设,繁荣的法学首先可以发挥“以空间换时间”的作用。自然淘汰和演化的过程比较漫长,会产生制度成本。法学研究通过不同制度设计的比较分析和不同思想学说的理性斟酌,可以缩短法治建设的时间、节约试错成本;其次,主流意见与少数意见或反对意见的争辩较量,有利于决策者“兼听则明”、克服自己视觉上的盲点,使法律判断更全面、更明晰,也能宣泄那些处于不利状态的当事人容易产生的不满情绪;再者,学术共同体所信服的权威理论还能增强法律制度的普遍说服力、学识性以及正当性;最后,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:财新《中国改革》2022年第6期
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