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严红 陈庆特:《新加坡调解公约》下虚假调解的界定、挑战及中国因应

更新时间:2022-11-20 01:15:58
作者: 严红   陈庆特  

   内容提要:我国已签署了《新加坡调解公约》,未来公约在我国生效后将会面临国际商事虚假和解协议在我国法院申请执行的问题。我国目前没有专门的商事调解法,要界定国际商事虚假调解,明确其认定的准据法。目前,国内法中的虚假调解的立法与实践不能与《新加坡调解公约》对接,我国将面临甄别、救济和惩治难以及国有资产流失的挑战。在借鉴国外经验的基础上,结合我国现有情况,建议设立国际商事和解协议执行审查制度、和解协议执行公示制度以及枉法调解罪等,以采取多方位措施应对挑战,促进商事调解的健康发展。

   关 键 词:虚假调解  国际商事调解  《新加坡调解公约》  法律规制 

  

  

   随着2020年9月12日《新加坡调解公约》(以下简称“《公约》”)的正式生效,今后国际商事和解协议将具备直接执行力。调解作为“非诉讼纠纷解决程序”(Alternative Dispute Resdution,以下简称“ADR”)中的一种重要的纠纷解决机制,无疑将在未来国际商事纠纷领域扮演越来越重要的角色。①但调解程序的不公开原则、自治原则以及效率原则,也为虚假调解带来了可乘之机,让其被别有用心之人用以损害第三人合法权益甚至公共利益。2019年8月7日,我国成为《公约》首批签署国,有待我国国内正式批准。当前,我国既无一部独立的商事调解法与《公约》进行有效衔接,更没有对国际商事调解领域下的虚假调解实施有效的规制措施,所以一旦《公约》在我国被批准,那么执行虚假和解协议将会导致多方面的危害,影响我国司法制度的公信力。在《公约》生效之前,通过独立的调解程序达成的商事和解协议在我国仅具备民事合同性质②,不具有强制执行力,导致虚假调解的获利空间有限,因此,学界对此关注甚少。在《公约》正式生效后,我国学术界对于《公约》的探讨主要集中在《公约》的内容、和解协议强制执行力正当性和执行机制以及《公约》与中国法律体系衔接等方面,虽然对《公约》下的虚假调解有所关注,但并未展开专门讨论。③基于立法空缺和理论研究薄弱,有必要尽快展开研究。本文拟从虚假调解的界定及有关准据法入手,分析其将给我国带来的问题,探索我国相应的规制方案。

  

   一、《公约》下虚假调解界定及认定的准据法

  

   在国外并无“虚假调解”这一概念,而是将虚假调解表述为共谋(Collusion)、欺诈(Fraud)或保险诈骗(Insurance Fraud)。我国学术界对虚假调解的定义或是法律外延说法不一,多是围绕在双方当事人之间,属于法院诉讼的附属程序,而非独立调解程序。④

  

   (一)虚假调解的界定

  

   国内学者对国际商事中虚假调解的概念主要有两种代表性的表述:一种是借鉴民事诉讼中的虚假调解的定义⑤,另外一种是以虚假调解会使双方当事人与调解员恶意串通,弄虚作假,损害第三人利益为视角⑥,将其定义为“在国际商事领域,当事人为了获取非法利益,双方当事人(甚至与调解员)通过恶意串通,虚构商事法律关系或法律事实,从而达成和解协议”⑦。其中,民事诉讼中的虚假调解对于国际商事虚假调解的认识具有一定意义,但因公权力的介入,一般将法官排除在虚假调解的主体之外,而默认虚假调解发生于当事人之间。在国际商事调解中,调解员的标准并无明确规定,也缺乏对其统一的监督管理体系,故而调解员也被视为虚假调解的参与主体。⑧上述观点对于虚假调解法律内涵的论述仍旧不够全面。

  

   笔者认为,虚假调解是国际商事纠纷当中作为ADR之一的独立程序,即当事人一方假意调解,或当事人之间或当事人与调解员之间恶意串通,从而获得对方或第三方财物或其他不正当利益的行为。可见,虚假调解包括当事人主观上的虚假意思表示,以及客观上给他人造成的不利后果。虚假调解可分为两大类型:第一种是双方参与型虚假调解,包括“当事人+当事人”参与型的虚假调解,“当事人+调解员”参与型的虚假调解;第二种是多方参与型虚假调解,是最为隐蔽的一种虚假调解,即各方当事人与调解员共同恶意合谋,以期获得非法利益。此外,还应注意到虚假调解与恶意调解、欺诈调解的不同。恶意调解是指当事人虽然参与调解,但仅仅是把调解作为实现自己目的的手段,其并非真正希望通过调解来解决争议,主要强调的是当事人参与调解目的的不正当性。欺诈调解指的是当事人在调解过程中的不诚信行为,例如,在调解过程中夸大优势并且隐瞒弱点、不主动提供相关事实、隐瞒自己想要解决纠纷的意向或底线等。⑨

  

   (二)关于虚假调解认定的准据法

  

   作为被请求救济国的主管机关依据《公约》执行的和解协议应该是真实的,虚假调解下达成的和解协议应该被排除出救济的范围。国际商事虚假调解是具有“国际性”和“商事性”的虚假调解。对于虚假调解的认定,实际上就是对和解协议的真实性进行识别。关于和解协议的国际性和商事性的判断标准,《公约》分别在第1条⑩和第2条(11)进行了规定。

  

   虚假调解认定的准据法,也就是对和解协议是否构成虚假进行判断而应使用的准据法。根据《公约》第5条第1款(b)项中的(一)目中规定:“根据当事人有效约定的和解协议管辖法律,或者在没有就此指明任何法律的情况下,根据在第4条下寻求救济所在《公约》当事方主管机关认为应予适用的法律,无效、失效或者无法履行;”其中“无效”一词,联合国贸法会第二工作组在第六十五届会议的工作报告中提出,认为其范围涵盖了欺诈、错误、虚假表述、胁迫和欺骗情形(12),虚假调解显然包含在其中。和解协议在不同法域具有不同效力,应将法律效力问题留给“寻求依赖和解协议所在国”的法律来处理。(13)虽然《公约》提及当事人可以自行约定和解协议管辖的法律,但是工作组表示,“当事人意思自治无论如何都是在强制法律和公共政策的限度内运作的”(14)。因此,虚假调解应以当事人约定的和解协议的管辖法律为准据法,如果当事人之间没有约定或者约定适用的法律将违反执行地国的强制性法律甚至公共政策的,则由法院自行决定应予适用的法律。

  

   二、我国当前国内法中有关虚假调解的规定与实践

  

   由于《公约》在我国尚未批准,加之我国的商事调解发展缓慢,我国目前关于虚假调解的规定主要集中于法院调解、人民调解、商事调解中,这不同于《公约》意义下的虚假调解。通过对我国国内法中的虚假调解规定和实践现状进行梳理,有助于我国为应对《公约》在我国批准之后的虚假调解而制定相应对策。

  

   (一)关于虚假调解的规定

  

   1.司法活动中有关“虚假调解”的规定

  

   虚假调解作为虚假诉讼的一种表现形式(15),有关规定一般隐含在有虚假诉讼相关的法律法规或其他法律文件中。我国目前90%的虚假诉讼案件是以虚假调解结案的。(16)《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》中指出:对于当事人主动达成调解协议并申请法院出具调解书的,法官应当加强审查力度,着重审查协议是否损害社会公共利益或国家利益又或者案外人合法权益,避免虚假诉讼的发生。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部制定的《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》中,对于“认定案件事实的证据不足,但双方当事人主动迅速达成调解协议,请求人民法院制作调解书的”,法院、检察院应当依法严格审查。此外,在浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅、浙江省司法厅制定的《关于防范和打击虚假诉讼的若干意见》中(17),详细列明了虚假诉讼多发的案件类型以及虚假诉讼的典型情形。上述司法活动中的规定对虚假调解的甄别与发现以及防范起到了非常大的作用。

  

   2.人民调解中有关“虚假调解”的规定

  

   人民调解中“虚假调解”的规定主要集中于法院对调解协议的司法确认。如上海市高级人民法院制定的《关于进一步优化司法确认工作的操作指引》中规定,在司法确认过程中,对于存在虚假调解嫌疑的案件,应当进行实质审查,必要时应当通知双方当事人共同到庭对案件进行核实。同时列举了在司法确认调解协议中,容易出现虚假调解的案件,强调法院对于虚假调解应当增强风险防范意识。在《人民法院司法改革案例选编(九)》中,深圳市中级人民法院对防范虚假调解协议的司法确认作出了详尽的规定。例如,对虚假调解协议多发的案件类型从严审查;存在虚假调解嫌疑的,可要求当事人补充提交相关证据,通过听证询问等方式加强实质审查;通过搭建司法确认在线平台,审查法官可清晰掌握调解过程中的重要节点,准确掌握各方当事人真实意愿,预防虚假调解风险。

  

   3.商事调解中有关“虚假调解”的规定

  

   由于我国商事调解法的缺位,导致我国法律法规中对于商事调解中的“虚假调解”仅有的个别规定也极为粗略(18),中国贸促会调解中心或上海经贸商事调解中心等专业性较强的商事调解机构,其调解准则与调解员守则也未涉及虚假调解,仅笼统地表示调解双方应当诚信调解。商事调解中达成的和解协议意欲能被法院直接执行,则需要通过公证机关公证。(19)但公证的审查较为严格,且费用比诉讼和人民调解高,较少有当事人通过商事调解的方式进行虚假调解。

  

   (二)司法实践中认定虚假调解的标准和应对措施

  

   司法实践中认定虚假调解的标准主要通过(1)是否以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的;(2)是否存在恶意串通;(3)是否虚构事实;(4)是否借用合法的民事程序;(5)是否侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益等几个方面判断双方当事人是否进行了虚假调解。但上述标准过于笼统且不明确,在实践中的可操作性不强,在缺乏明确的认定标准的情况下,具体还是由法官基于个案案情,自行判断当事人是否构成虚假调解。

  

目前,我国应对虚假调解的方式归纳起来主要有三种:第一,法官驳回虚假调解案件中的诉讼请求,并视情节轻重追究相应责任。法官在调解过程中发现当事人之间恶意串通,企图通过调解侵害他人合法权益的,驳回其请求,并根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的,则移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。(20)第二,通过审判监督程序,对因虚假调解而产生的错误判决、裁定、调解予以纠正。再审可以是法院依职权启动(21),也可以由检察院抗诉或提起检察建议启动(22),也可以由案外人申请再审。(23)在阿尔法法律智能操作系统中键入“虚假调解”为关键词,案由选择“民事”,总共有585件涉及虚假调解的案例,其中再审案件占了334件,可见,审判监督程序对于打击虚假调解尤为重要。第三,案外人通过第三人撤销之诉或执行异议之诉免受虚假调解的侵害。第三人若认为生效的判决书、裁定书、调解书确有错误,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:上海政法学院学报(法治论丛) 2022年第3期
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