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严红 陈庆特:《新加坡调解公约》下虚假调解的界定、挑战及中国因应

更新时间:2022-11-20 01:15:58
作者: 严红   陈庆特  
可向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起第三人撤销之诉;但若案外人对原生效判决没有异议,而是主张自己对执行标的物有足以排除强制执行的权利(24),则可提起案外人执行异议之诉来维护自身的合法利益。

  

   三、《公约》批准后虚假调解将给我国带来的挑战

  

   国际商事纠纷的涉案金额一般较大,以国际商会为例,它的一份报告显示,在2019年提交到国际商会ADR中心的35起调解案件中,涉案金额从32.6万美元到2.16亿美元不等。(25)设想若当事人可以通过虚假调解轻而易举达到不法目的,对国际社会的商事环境稳定性的破坏将是巨大的。并且,《公约》下的虚假调解不仅涉及的范围跨越了多个国家,如和解协议执行地、当事人和案外人有关的国籍、住所、营业地等,而且危害面广,影响大,法律关系复杂。若中国批准了《公约》,我们也将面临《公约》下虚假调解带来的诸多挑战。

  

   (一)虚假调解因其具有隐秘性难以甄别

  

   国际商事调解中对虚假调解难以甄别,主要是:一方面,虚假调解的隐秘性是由商事调解具有当事人高度自治性决定的。调解的进程与节奏一般由当事双方自己决定,调解的结果也是由各方当事人把控(26),调解中调解员只是“像催化剂一样促进双方交流并解决问题”(27),因此,即使当事人之间进行恶意串通,调解员也很难察觉,而对于参加和解协议审查的法官发现虚假调解则更加困难。

  

   另一方面,按照《公约》规定,主管机关对和解协议一般进行形式审查,并不对当事人之间的争议事实或有关证据进行审查。即使法院从程序到实体都进行严格审查,现实中也存在诸多困难。即从《公约》的精神出发,主管机关不应当设置严苛的审查条件影响执行,《公约》期待执行地国的法院能从速审查、从速执行。(28)当事人只需提供各方签署的和解协议、和解协议产生于调解的证据以及其他主管机关认为确有必要的文件,以达到对和解协议快速、高效的直接执行机制。但第二工作组在会议上指出,主管机关应当对要求当事人提供的必要文件的权力予以适当限制。(29)

  

   在《公约》下,《公约》对商事和解协议有“国际性”的要求(30),当事人的营业地、合同义务履行地,以及最密切联系地(31)三者之一具有涉外因素,即认为具有协议“国际性”,当事人便可援引《公约》申请执行。国际商事争议中的调解,因当事人的营业地、合同义务履行地或最密切联系地处于不同国家,故而执行地国的司法机关更难去查证当事人之间的真实争议状况,以及是否存在恶意串通、谋取非法利益的可能,可见,对于《公约》下的虚假调解的甄别难度往往更大。

  

   (二)无程序保障案外人利益受损申请执行回转难

  

   首先,因调解的保密性,使得和解协议的内容一般只被调解双方、调解员以及法官等特定当事人知晓。因此,案外人难以知悉自己权益受损,无法申请救济。由于缺乏获取和解协议执行信息的途径,现实中和解协议都已执行完毕但案外人仍旧不知权益受损的情况比比皆是,尤其是被执行的财产所在地与案外人经常居所地不同,案外人更难发现执行情况。

  

   其次,《公约》和我国国内法均缺乏案外人申请救济程序上的保障。《公约》第5条只规定了执行地的主管机关可根据被执行当事人的请求拒绝对申请执行当事人进行救济,并不包括案外第三人,因此,《公约》没有对于案外第三人权利救济程序的规定。而在我国国内法律中,同样缺乏对于案外人在《公约》下申请救济程序的规定。无论是案外人执行异议之诉还是第三人撤销之诉,其都是基于法院作出的判决书、裁定书或调解书,因《公约》下和解协议显然不属于上述法律文书,所以和解协议中的案外人在我国申请救济缺乏法律依据。

  

   第三,一旦和解协议执行完毕,则难以进行执行回转。《公约》下的和解协议很可能涉及跨国执行,若是申请人来自国外,且在执行地国没有财产,那么在这种情形下责令其返还被执行的财产,难度则非常大。(32)

  

   (三)国有资产存在流失的风险

  

   有学者在调研中发现,基建领域的国有企业在与外方当事人之间发生商事争议时,偏向于使用调解手段解决纠纷。(33)主要原因在于,基建项目的建设工期较长,资金投入量巨大,所涉及的法律关系也更为复杂,需要维持良好的沟通关系以维持后续项目的合作。而和解协议本质上是各方当事人互相让步的产物(34),当商事纠纷得到“解决”,但“实收账款”比“应收账款”少(35),则国有资产流失便有了合理的解释,因此,很容易使虚假调解当事人从中获利,损害公共利益。在其他领域,国有企业用和解协议处理纠纷的情况,同样也会存在国有资产流失的情况。虽说虚假调解的危害性是来源于协议当事人之间的恶意合意及背后的动机,而并不在于调解本身这一纠纷解决方式(36),但在《公约》下,完全凭借当事人之间合意,且现阶段缺乏法律规制的调解方式来说,无疑让别有用心之人有了可乘之隙。

  

   (四)惩治制度缺失当事人易逃避法律责任

  

   现阶段,无论是我国的民法还是刑法,都缺乏对虚假调解行为的针对性惩治规定。在刑事责任方面,我国尚未将虚假调解纳入到虚假诉讼罪之中,因此,对于《公约》下的虚假调解定罪存在困难。刑法作为打击违法犯罪最有效的手段,对规制虚假调解所起到的作用是不可替代的。如果不明确虚假调解的刑事责任,那么今后对于虚假调解的规制效果也将大打折扣。在民事责任方面,我国法律没有将虚假纠纷解决行为定义为侵权行为(37),或将导致今后我国对于认定虚假调解侵权责任的困难。在一些虚假调解案件中,双方当事人虽没有对案外人造成实质的财产性损失,但在客观上又存在阻碍案外人实现权利的事实,由于行为人的违法成本低,将对虚假调解行为不能起到很好的规制作用。

  

   综上所述,《公约》的出台在制度层面上弥补了商事和解协议在执行力上的不足(38),这在一定程度上消除了当事人对于和解协议的执行问题的顾虑(39),但其日后在我国被批准,《公约》下的虚假调解行为也将给我国司法实践与法律制度带来甄别、救济、惩治等方面的诸多挑战。如果对可能出现的问题不加以防范、制定相应的配套措施,而是放任虚假调解不管,则将严重冲击我国的司法权威,影响今后当事人在跨国贸易交往中选择调解作为矛盾解决方式的热情。(40)

  

   四、域外法中对于虚假调解的应对措施之借鉴

  

   目前,世界各国并没有对虚假调解有成体系化的规制措施,一般散见于各国的调解法或诉讼法当中,因此,对于虚假调解的应对方式也是多种多样。对域外法中应对虚假调解措施进行考察,可为我国建立相应的应对措施提供宝贵的经验。

  

   (一)当事人到场确认并对恶意串通者追究刑事责任

  

   在比利时,如果在调解过程中,和解协议涉及国家利益或他人利益的,会通知相关当事人到场确认,进行这种司法确认会使恶意串通行为更加公开,而且,关于恶意串通的刑事责任体系也会起到震慑和组织作用。最重要的是,凡是可以申请司法确认的和解协议,都必须是在具有资格的调解员主持下达成的,如果当事人的和解协议可能损害国家或者第三人利益,调解员有权利也有义务终止调解并通知法庭恢复审理。(41)这一制度也是基于对严格标准挑选出的调解员的信任。

  

   (二)调解程序的保密规定以阻止调解被利用

  

   现实中,有当事人会通过单方型虚假调解来获取自己想要的信息或者达到其他目的。对此,澳大利亚调解程序的保密规定在一定程度上可以阻止调解程序被这样利用。(42)如《新威尔士民事诉讼法》第30条中规定,当事人在调解过程中所说的任何话或任何承诺的证据,在任何法院或其他机构的任何诉讼程序中都不得采纳。这样的规定让当事人在更有“安全感”的氛围中进行调解,也使得他们勇于披露一些重要信息而不用担心以后的不利影响。(43)可以说,这样的保密规定为当事人之间的坦诚交流创造了机会,从而有助于确定双方的真实立场、问题和利益。

  

   (三)让当事人之外的利害关系人介入调解

  

   日本与韩国在这方面有着较为类似的规制手段。如《日本民事调解法》第11条规定,对调解结果有利害关系的人,在调解委员会许可的情况下,可以参加调解程序。甚至在一定条件下,调解委员会可以主动要求相关利害关系人参加调解程序。(44)《日本特定债务调解促进法》第9条规定,对特定调解结果有利害关系的关系权利者参加特定调解程序的情况下,不需要调解委员会的认可,可以直接参加调解。韩国在《民事调解法》中也有相似的规定。《韩国民事调解法》第16条规定,对调解结果有利害关系的人,在调解担任法官许可后,可以参加调解。在调解担任法官在认为确有必要时,也可以主动通知利害关系人参加调解。(45)日本和韩国都通过让利害关系人介入调解的方式,来避免调解当事人之间互相串通、损害他人利益的可能。

  

   (四)加强法院审查

  

   在非洲,非洲商法协调组织于2017年11月23日在几内亚首都科纳克通过了《调解统一法》(46),该法第16条规定,当事人之间书面达成的和解协议具有强制执行力,当事人共同向公证员提出请求,对和解协议进行公正并予以签署。并且当事人向法院申请承认与执行和解协议时,法院也会审核和解协议的真实性,当和解协议违反公共政策时,可拒绝承认与执行。法国则是对和解协议内容进行司法确认,法国最高院总结了四个实体要件,其中两个要件便是要求当事人在诚实信用原则的基础上达成和解协议以及和解协议并不与公共秩序冲突,也不对第三人权利造成伤害。(47)通过法院对于和解协议的司法审查,来防止虚假调解的发生。

  

   (五)对调解员上岗采用准入制或认证制

  

   无论是准入制还是认证制,都旨在通过提高调解员的质量来保证调解案件的质量,防止虚假调解的发生。在德国,调解员只有在完成联邦司法部所规定的调解员培训科目后,才能获得司法部的批准,参与调解事务。(48)在新加坡,经认证的调解员所参与的案件中当事人之间达成的和解协议,可以向法院申请记录为法院命令,被记录为法院命令的和解协议可以和法院作出的判决或命令以相同的方式执行。(49)但《调解法案》也对法院可以拒绝记录为法院命令的五种情形加以规定(50),在保证了调解质量的同时,最大程度地避免了虚假调解的可能。

  

综上,一些国家将虚假调解严格定罪入刑,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:上海政法学院学报(法治论丛) 2022年第3期
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