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易显河:被指称“失误”的抗疫行为的国家责任问题:适用特别法框架还是一般法框架?

更新时间:2022-11-20 01:13:11
作者: 易显河  

   内容提要:就被指称“失误”的抗疫行为追究国家责任的国家实践迄今尚属空白。那么,这一空白对有关追究这方面国家责任的适用法框架有何影响?全球公共卫生背景下,我们可以怎样理解它?一种思路是认为这个空白反映了特别法(lex specialis)即国家对被指称“失误”的抗疫行为不负有责任。另一种思路是认为这个空白反映了各国的评估:即使根据一般法(lex generalis)并未排除潜在国家责任,亦无成功机会或成功机会甚微。前一思路似乎在漫长的抗疫历史长河中与追究国家责任的实践情景更为吻合。如果能有一个更好的情势,则须由各国去探求并在未来加以实现。

  

  

   1.新冠病毒(COVID-19)已迫使整个世界,而不仅仅是任何一个单一的国家屈服。①随后,要求根据国际法就被指称“失误”的抗疫行为追究国家责任的种种论调(主要来自于非国家行为体)被提出来了。②据一位勤勉的全球卫生专家David Fidler观察,在1851年第一届国际卫生大会上国际卫生问题备受重视,自那以来,引人注目的是,任何这方面的国家实践一直空白。③这是追究这方面国家责任的一大障碍。那么,这个空白对有关追究这方面国家责任的适用法框架有何影响?全球公共卫生背景下,我们可以怎样理解它?一种思路是认为这个空白反映了一项规定国家被指称“失误”的抗疫行为不负有责任的特别法④。另一种思路是认为这个空白反映了各国的评估:即使根据并未排除潜在国家责任的一般法,亦无成功机会或成功机会甚微。

  

   2.在通常的法律渊源或适用法框架内评估这一空白的影响和意义,是自然而然的事情。我们将遵照《国际法院规约》第38条的精神,根据相关条约、习惯国际法和一般原则来做这个评估。⑤我们首先面向处理疾病大流行或国际卫生问题的条约,看其是否涉及国家责任问题,如果不涉及,则求助于习惯国际法下有关国家责任的一般框架。一般原则可能也可发挥作用,但为简便起见,在此略去不考虑。

  

   3.对1892年《国际卫生公约》⑥通过以来至今所有业已存在的相关条约进行综述超出了本篇短文的范围,但一个简短的“回顾”应已足够。卫生事务属于国家所珍视的主权之管辖领域。⑦对于传染病的防范、通报和管理,这些条约普遍规定了相对轻的义务。这些条约历来规定了下述义务:通报具体传染病的暴发以及在科学证据和公共卫生原则的基础上采取一些必要的限制国际贸易和旅行的防病措施。⑧随着世卫组织(WHO)在1948年成立,这一领域的条约法扩大了其范围,这在最新的《国际卫生条例》(IHR,2005)中得以体现。该条例在2005年的世界卫生大会上通过,对196个缔约国(其中包括依据《世卫组织宪章》加入世卫组织的194个全体会员国)有约束力。⑨其缔约国现有义务包括:“发展最低限度的核心监测和应对能力;授权世卫组织访问和使用非政府监测信息资源;授权世卫组织宣布存在国际关切的突发公共卫生事件;就如何应付这样的突发事件及日常公共卫生风险向缔约国发布建议;把人权观念纳入《国际卫生条例》的执行。”⑩

  

   4.就我们的讨论而言,这些条约有两个明显的特点。首先,据David Fidler观察,“追溯到十九世纪,涉及传染病国际扩散的这些条约中,没有一个条约中有一条规则要求对发生在其他国家因违反条约规则有关的损害支付赔偿”。(11)在国际卫生领域的最重要文件《国际卫生条例》中,这一情况仍然存在。2011年,关于《国际卫生条例》运作情况的专家审查委员会(和本文所提到的所有此类委员会一样,均依照《国际卫生条例》任命)指出:“《国际卫生条例》最重要的结构性缺陷是缺乏可强制执行的制裁措施。例如,如果一个国家不能解释为何采用了比世卫组织的建议更具限制性的交通和贸易措施,并不会产生什么法律后果。”(12)但缔约国还未采取任何措施去应对这一问题。此外,其中的一些条约也设定了与条约的解释或适用有关的争端解决机制。例如,1969年版的《国际卫生条例》第106条(国际法院网站中作为管辖依据的“条约”栏目注明;《国际卫生条例》第106条(后为第93条)规定可将争端诉诸国际法院。2005年版的《国际卫生条例》第56条规定可将争端提交世卫组织总干事,或根据加订的特别协议提交有约束力的仲裁。

  

   5.相似地,这些条约的实践经验也有两个重要的突出特点。据观察,向世卫组织通报《国际卫生条例》(2005)涵盖疾病的暴发和避免对遭受疫情暴发的国家实施贸易和旅行限制是被反复违反的两项义务。(13)然而,还没有人提出在这些条约框架内承担国家责任的要求。《国际卫生条例》(2005)关于争端解决的第56条从未被援用过。(14)鉴于《国际卫生条例》(2005)规定需要加订一项特别仲裁协议有可能妨碍援用这一机制,一个专家审查委员会提议尝试把《国际卫生条例》与具有约束力的世界贸易组织解决争端机制联系起来。(15)但这个提议,不管怎样,迄今依然还只是个提议。

  

   6.最后要说的是,也没有根据这些条约之外的法律框架追究国家责任的尝试。(16)这样,我们就清楚了,在新冠病毒大流行肇始之前,对于“西班牙流感(Spanish flu)”、艾滋病毒/艾滋病(HIV/AIDS)、埃博拉(Ebola)、非典(SARS)、甲型H1N1流感(H1N1)、甲型H1N9流感(H1N9)或中东呼吸综合征(MERS)危机,还没有人提出过承担国家责任的要求。

  

   7.这些条约、条约实践经验的特点以及这些条约之外的法律框架的实践经验,可有几种不同的解读。就条约法而言,一种解读是:这些条约法缺乏具体处理国家责任问题的规定可被解释为排除国家责任,这是还无人根据这些条约提出承担国家责任要求的原因所在,不管规定的争端解决机制是否被援用来解决国家责任问题。另一种解读是:条约法的运作以一般国际法为背景,因此,缺乏有关国家责任的规定就是把这一问题留给了一般国际法。这种情况很常见,而缺乏根据这些条约承担国家责任的要求,是由有关国家责任的一般国际法的状态所致。毋庸讳言,缺乏根据这些条约法之外的法律框架承担国家责任的要求,是单单根据有关国家责任的一般国际法的状态推出的结论。不管怎样,一般国际法(在此被认为等同于习惯国际法)的状态起决定性作用。按照一般国际法,可有两种说法。一种说法是:由于有一条特别法规定,即国家被指称“失误”的抗疫行为不负有责任,所以不存在在这些条约框架之内或之外追究国家责任问题。另一种说法是:存在不排除潜在责任的一般法,但这个领域的情况如此特殊,以致即使根据这一制度追究国家责任的机会也为零或很微,因此,无论是在这些条约框架之内还是之外,人们都全然避免去提出任何要求。

  

   8.为了评估这两种说法的正确性,重新考察一下有关这一题目的一般国际法将对我们有所帮助。在一般国际法中,有关国家责任的特别法或特别制度,如果存在的话,优于属剩余性质的一般制度。这在被公认为反映了习惯国际法的国际法委员会《国家责任条款草案》(2001)中得到体现。(17)有关国家责任的一般法或一般制度由以下必备要素组成:第一,“一国的每一国际不法行为均引起该国的国际责任”(第1条)。第二,“国际不法行为在下列情况下发生:(a)由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国,并且(b)该行为构成对该国国际义务的违背”(第2条)。第三,“当一国的行为不符合国际义务对它的要求时,不论该义务的起源或性质如何,该国即违背了国际义务”(第12条)。在这种情况下,是否需要更多的因素,例如损害取决于初级义务,即实体义务的内容,在这方面并无一般规则。(18)归根到底,是否、何时违背了国际义务,取决于该义务的确切条件及其解释和适用,同时还要考虑其目标、宗旨和案件的事实。(19)第四,在某些情况下责任可以排除,例如不可抗力(第23条)、危难(第24条)、危急情况(第25条)。第五,如果责任不能排除,一国对其国际不法行为承担责任有几种方式,其中包括“对该行为造成的损害给予充分赔偿”(第34条)。关于这一点,国际法委员会指出,“一国国际不法行为造成的[…]损害”这个短语用于澄清“赔偿所针对的是来源于不法行为且归咎于不法行为的损害,并非一国际不法行为所产生的任何和所有后果”,“事实上的因果关系是赔偿的必要条件而非充分条件”,①“‘过远’或‘过于间接’的损害不属于赔偿的范围”。②此外,“受害方如果不采取措施减轻损害的,可能失去相应的赔偿”。③

  

   9.不过,如同国际法委员当初评述的那样,这种一般制度只是任何特别制度的剩余形式。④针对特别制度,以“特别法”为题的《国家责任条款草案》第55条规定:“若国际法存在特别规则,规定了一国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行,则不适用本条款。”

  

   10.根据习惯国际法框架关于国家责任的必备要素,在传染病防范和控制领域,规定国家不负有责任的特别法非常有可能已经形成。问题是,这样一项特别习惯国际法规则是否业已实际存在?

  

   11.根据国际法委员会“关于习惯国际法识别的结论草案案文”结论2,“要确定一项习惯国际法规则的存在及内容,必须查明是否存在一项被接受为法律(法律确信)(opinio juris)的一般惯例”。⑤这一结论是根据《国际法规约》第38(1)(b)条款得出的,该规定要求国际法院适用“国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者”。此外,根据结论8(1),“相关惯例不仅必须是一贯的,而且必须具备一般性,即必须足够广泛和有代表性”。根据结论9(1),“一项惯例被接受为法律(法律确信)这个必要条件被作为习惯国际法的构成要素,意味着采用相关惯例时必须带着一种法律权利或义务感”。最后,根据结论6,实践可有多种形式,既包括实际行为,也包括言语行为,在某些情况下,还包括不作为,此外还可采取的形式有:外交行为和信函;与国际组织通过的或在政府间会议上通过的决议有关的行为;与条约有关的行为;执行行为,包括“实地”业务行为;立法和行政行为;和国家法院的判决。

  

   12.根据这些标准,我们可以断定,在传染病防范和控制领域,规定国家不负有责任的特别法已经形成。如上文所强调的那样,在传染病防范和控制领域,有一致的国家实践显示相关条约并未规定国家责任或不追究国家责任。也没有根据公共卫生条约之外的法律框架追究国家责任的实践。

  

13.就法律确信而言,条约未规定国家责任也可能含有这样的意图:(1)或者像条约经常做的那样,将此留给一般习惯国际法去处理,(2)或者根本没有预期任何国家责任。但根本没有任何迹象显示前者是其意图。然而却有充分证据清楚表明后者乃是实情,即在这一领域不追究国家责任。一个专家审查委员会指出《国际卫生条例》最重要的结构性缺陷是缺乏法律后果方面的规定,但缔约国并未采取行动改变这个现状。(25)另有一个专家审查委员会提议改进争端解决机制,但缔约国仍未采取任何行动。(26)也没有援用这些公共卫生条约或这些条约之外的争端解决机制的国家实践。这些都清楚地表明了一个立场:不应追究国家责任。这与其他领域(例如人权)的情况形成鲜明的对比;在人权等领域,执行机制和措施发展迅猛,具体表现为条约机制和诉讼激增。(27)德国政府2020年4月28日对议员质询的答复,令“不追究责任”的信念显得分外清晰。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《国际法学刊》 2022年第1期
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