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张文龙:捍卫“法的自主性”——语境、意义和悖论

更新时间:2022-11-07 22:51:04
作者: 张文龙  

  

   摘要:法的现代性及其法治理想要求捍卫法的自主性。在中国法学语境里,法的自主性犹如一项“斯芬克司之谜”。围绕法治谜面,中国法学曾形成三次争论,分别是法律移植与本土资源之争,精英司法与民粹司法之争,法教义学与社科法学之争。这三次争论分别在法律规则、司法运作和法律论证的不同层面触及法的自主性问题。不过,这些争论却一再遮蔽法的自主性问题。从系统论法学来看,法的自主性是以法律系统的分出为前提。法律系统的分出包括三个维度:时间维度、社会维度和事物维度。时间维度指向法律运作的封闭性,社会维度指向法律制度的反身性,事物维度指向法律系统的同一性。因此,法的自主性是以法律运作的封闭性、法律制度的反身性和法律系统的同一性为基础。当法的自主性摇摆在神话与现实之间时,这个问题就以悖论的方式呈现自身。对此,系统论法学提出了自我描述与异己描述的区分,并将其作为展开法的自主性悖论之条件。基于这个区分,法理论对法的自主性之描述,属于法律系统的自我描述。因此,面对法的自主性悖论,法理论必须承担去悖论化的任务。同时,这个任务揭示了法理论的功能就是反思和捍卫法的自主性。

   关键词:法的自主性、法的现代性、法治谜面、法律悖论、系统论法学

  

   一、问题的提出:为什么要捍卫“法的自主性”

   法的自主性问题是现代法学理论的重要议题。首先,法的自主性是现代法治的前提。在现代社会,人们相信法律能够提供正义,一是因为法律规则具有客观性,二是因为司法机构具有独立性,三是因为法律裁判具有公正性。这三个方面都是以法的自主性为前提,即法律是一个独立的社会领域,法律制度及其运作不受经济、政治、宗教和家庭等社会因素的人为干预。其次,法的自主性问题涉及法律与社会之间的关系。在现代社会,一方面法律是独立于其社会环境,法律与社会环境之间不存在直接的“点对点”关系,法律甚至可以漠视其社会环境的变迁。另一方面法律预设了社会环境的存在和影响,即法律依赖社会环境提供其运作的条件,如信息和能量等。这意味着法律不是自足的,却可能是自主的。否则,法律无法漠视社会环境的压力。最后,法的自主性是法理论反思和捍卫的主题。法的自主性意味着法律具有统一性。法律的统一性涉及法律与非法律的界限,一旦法律的界限被模糊或被突破,法的自主性将面临挑战。为此,法理论必须反思和维护法律的统一性,以捍卫法的自主性。

   法治是现代法律秩序的理想。现代法治具有丰富的观念内涵,如法律面前人人平等、罪刑法定、人民主权、天赋人权、三权分立、司法独立、法律至上等。同时,在现代法律秩序的实践中,人们还曾提出理论形态各异的法治观,如形式法治、实质法治、程序主义法治、共同体法治等。无论观念内涵和理论形态如何,现代法治的核心要义就是建立法律的统治。所谓法律统治,对内就是法律的自我统治,对外就是法律的异己统治,而异己统治是建立在自我统治的基础上。换言之,法律对社会环境的统治和支配,是以法律本身的自我统治和支配为前提。法律的自我统治实质上就是法律自治,即法律是自主的。因此,现代法治是以法的自主性为前提。

   虽然现代法学的主流理论,如自由主义法学理论,积极捍卫法的自主性,为法的现代性及其法治理想进行辩护,但是,现代法律秩序的实践仍然激发出不同的理论回响。譬如,法律现实主义就对法律的确定性提出质疑,批判法学运动和后现代法学更是颠覆法的现代性及其法治理想,认为法的自主性只是一个神话。易言之,在法律制度及其运作背后,经济、政治、宗教、道德、科学等社会因素支配着法律决定,尤其经济与政治的支配性影响至深且巨。随着这些法学理论对法的现代性及其法治理想进行“解构”和颠覆,法的自主性观念面临着十分严峻的挑战。因此,法的现代性及其法治理想不仅预设了法的自主性,而且还会在法理论上要求捍卫法的自主性。

   然而,在中国法学语境里,为什么要捍卫法的自主性?我们认为理由有三个方面:首先,在西法东渐和法律全球化背景下,中国社会仍然面临着法的现代性问题,法治仍是中国现代法律秩序建构的理想图景。其次,在法律现实主义、批判法学和后现代法学等理论思潮冲击下,中国法学理论对法的自主性问题尚未形成自觉的认识,甚至邯郸学步,跟随后现代法学时髦理论质疑和否定法的自主性。最后,随着中国社会迈向信息化和数字化时代,中国法律发展已经从“物法”和“人法”阶段迈向“数字法”时代。当代码和算法取代法律时,法律概念、法律关系和法律制度都面临着极为严峻的挑战,甚至有学者已经发出法律“死亡”的预告。一旦数字信息技术可以完全取代法律,这意味着法律的功能丧失。若如此,“法的自主性”问题将被连根拔起。

   二、“法的自主性”之中国语境:法治谜面及其争论

   在中国法学语境里,法的自主性犹如一项“斯芬克司之谜”。在这个谜题上面,人们围绕着它的谜面——“法治是什么?”,并随着中国法治建设的历史进程,形成了各种争论,如法律移植与本土资源之争、精英司法与民粹司法之争,以及法教义学与社科法学之争。这些争论不仅凸显了中国法治建设进程的内在矛盾,而且也在不同层面触及到法的自主性问题。不过,这些争论却一再遮蔽法的自主性问题,以致中国法学犹如俄狄浦斯遭遇“斯芬克司之谜”那样,一方面似乎解开了谜题,实现了自我认识,另一方面却被谜面遮蔽,没有真正认识自我。这种自我认识的悖论正是“斯芬克司之谜”的魅力,而法的自主性正是这样一个充满魅力的悖论。这意味着中国法学尚未能够真正认识法的自主性问题。譬如,中国法学家热衷讨论“法的现代性”、“法的中国性”等问题,却很少讨论“法的自主性”。偶有讨论也仅限于对西方前沿理论的介绍,尚未与中国本土法治实践勾连起来。因此,我们要讨论“法的自主性”问题,就必须进入具体的中国法学语境,对法治谜面及其争论进行重构式的解读。

   (一)法律移植与本土资源之争

   在中国法学语境里,围绕“法治是什么?”这个问题,人们的最初争论是以法的现代性为问题意识之起点。20世纪90年代,中国法学开始反思法律移植的问题。自清末修律起,法律移植就与中国法律现代化运动紧密联系在一起。无论民国时期的“六法全书”,抑或是新中国的法律制度,都是法律移植的产物。改革开放之后,中国法律现代化进程与法律全球化交织在一起,法律移植为中国社会融入国际社会提供了现代性的规则和制度,如民商事法律制度、知识产权法律制度、投资法律制度等。然而,移植西方的法律规则和制度在中国社会遭到了民众的规避和抵制,尤其在不发达的乡村地区,纠纷的解决不是诉诸正式的法律制度,如通过“私了”方式来规避刑法对强奸行为的制裁。当这种法律规避成为一种普遍现象时,“法律移植实现法律现代化”的命题就遭到批评和质疑。法律移植就出现“南橘北枳”的困境。

   法律移植的困境主要表现五个方面的矛盾。第一,规范与事实的矛盾。由于中国移植的西方法律规则并非产生自本土的社会事实,所以,当这些法律规则的规范要求缺乏本土社会的认同和接受时,法律规范自然无法对本土的社会事实进行调整。第二,理性与情感的矛盾。法律移植是以立法方式来实现。现代立法往往是利益博弈与理性妥协的结果。然而,立法提供的理性规则,却可能与民众的法感情相违背,以致在社会纠纷解决过程中产生理性规则与民众情感的冲突。第三,规则与制度的矛盾。虽然法律移植可以提供一整套制度,但是,司法实践不是将整个制度适用于个案,而是将具体规则适用到个案,即将具体规则嵌入到既有的社会制度脉络。当法律移植带来规则改变时,这就可能与维持既有制度稳定的要求产生不一致和不协调。第四,建构与自发的矛盾。法律移植是以立法方式来建构法律体系,进而对社会秩序进行塑造。然而,社会秩序的形成与演变有其自发性的逻辑与动力。当法律移植通过立法对社会秩序进行直接的干预时,法律却可能与社会秩序固有的自发力量产生冲突。第五,普遍与特殊的矛盾。虽然法律移植实践假定了法律规则具有普遍适用性,但是,法律规则的适用离不开特定的社会脉络。在抽象的法律规则与具体的社会脉络之间,往往充满了不确定性。当二者无法有效衔接时,普遍规则与特殊情境的矛盾就会发生。

   针对上述困境,有学者就提出借助本土资源和传统来建立现代法治。于是,人们围绕中国法治图景的现代性基础发生了争论。一方是支持和倡议法律移植论,主张法律移植能够实现法律现代化,另一方则主张和提倡本土资源论,认为法律移植不能实现法律现代化,甚至法律本身就是不可移植的。法律移植与本土资源之争的焦点是法律规则和制度能否移植。换言之,这场争论的核心问题在于现代法治所需要的规则(制度)是移植西方的,还是中国本土产生的?当移植西方的法律规则与中国本土的法律观念相抵触时,人们如何取舍?法律移植与本土资源之争确实揭示了中国法治建设面临着传统与现代的张力。为了缓解这种张力,中国法学界提出“法律移植的本土化”建议,以期在法律现代化与文化主体性之间寻求平衡。

   不过,“法律移植的本土化”命题却可能遮蔽了这场争论所触及的深层问题。这场争论表面上是法律规则的来源之争。但是,它触及到了一个深层问题即法的自主性。一方面法律移植论预设了法的自主性,认为法律是自主的,法律规则可以从特定的社会脉络中“脱域”,摆脱传统、文化和语境的束缚,再次嵌入到新的社会脉络里。另一方面本土资源论则否定法的自主性,认为法律是社会的镜像,作为地方性知识,法律规则无法移植,法律制度及其运作不能脱离其社会环境。可见,法律规则(制度)及其运作是否具有独立性和自主性,是这场争论蕴含的更深层次问题。不过,“法律移植的本土化”命题似乎没有关注这个深层问题。这个命题本身带有折中的立场,而且强调本土化来凸显“中国法律和法学现代化的主体性”问题意识。于是,这一问题意识预设的主体/客体区分本身就会形成一种法律工具论立场。质言之,法律仅是人或社会工具,作为客体,它本身没有自主性。

   (二)精英司法与民粹司法之争

   通过法律移植,中国法律现代化运动已经到了一个基本阶段,初步实现了法律规则和制度的现代化。不过,正如前述法律移植与本土资源之争表明,法律移植需要本土化来处理中国法治建设所面临传统与现代之间的张力问题。本土化的基本路径有两种,一种是立法,另一种是司法。相较于立法而言,司法是面向个案。司法裁判直接影响着社会公众对法律规则的认同和接受。在这个意义上,司法是弥合事实与规范、沟通理性与情感、整合规则与制度、融合建构与自发、调和特殊与普遍的枢纽。从法律现代化角度来看,现代法治不仅是规则之治,而且是司法之治。

   现代法治要求司法具有独立性和自主性。西方现代法治建立在权力分立的基础上,即由议会立法,由政府执法,由法院司法。立法的任务是创制规则,行政与司法都是实施规则。不过,司法与行政不同,司法主要通过审判的方式来实施规则。这意味着司法面向具体个案纠纷。而且,当个人和组织与行政发生纠纷时也可以诉诸司法来获得救济。此外,现代宪政发展出司法审查制度,将立法的违宪行为纳入司法审查范围。从终局的角度,合法与非法,最终是法院说了算。因此,权力分立尤其立法与司法的分化是现代法治的基础。

中国清末立宪时曾仿效西方三权分立的宪制,及至民国时期还发展出“五权分立”的宪制。新中国建立之后,国家权力采取议行合一的宪制,同时,立法权、行政权与司法权形成分工合作的关系。在议行合一的宪制下,司法权具有一定的自主性和独立性。改革开放以来,因应社会发展需要,最高人民法院曾对司法体制进行改革。不过,由于改革目标和原则不同,司法体制改革曾形成两种不同的司法模式。第一种模式以职业主义为导向,它是以第一个《人民法院五年纲要(1999-2003年)》为纲领。(点击此处阅读下一页)


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