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姚佳:数据要素市场化的法律制度配置

更新时间:2022-11-07 19:52:18
作者: 姚佳  

  

   摘要:数据要素市场化作为数据基础制度的重要实现机制,如何配置与其相适应的法律制度,是当下亟待研究的问题。数据这一客体,经历了从数据、数据资源、数据资产、数据资本到数据要素的演进历程,也是数据要素市场化的必然要求。数据要素市场化要求法律在数据确权和数据交易等制度上予以回应。对于数据确权,应充分尊重数据来源与贡献的事实,在遵守个人信息保护法相关规定的基础上,充分保护企业或平台对其自有数据以及基于其投入与贡献而生成的数据而享有的相关权益。未来立法中,应确认已有的经济事实与主体权利,并增加完善财产权益分配等相关规则。对于数据交易制度,在确立数据确权的基本规则基础上,进一步丰富交易模式,并规制不同交易模式中主体的权利、义务与责任。

   关键词:数据基础制度;数据要素;数据确权;数据交易

  

   中国数字经济的发展已步入快车道。世界范围内,虽然各国对于数字时代的到来具有极大共识,但是各国就数字化、智能化在科技、经济、社会、文化等领域发展的理念与侧重点却差异较大,在体系建构、治理路径以及规则配置上各有特色。中国近年来在发展数字经济方面独具优势、路线清晰。习近平总书记指出,发展数字经济意义重大,是把握新一轮科技革命和产业变革新机遇的战略选择。数据作为新型生产要素,对传统生产方式变革具有重大影响[1](P17-18)。从数字经济实践来看,中国在系统构建网络安全、数据安全和个人信息保护的基础上,当下以及未来旨在面向如何促进数据高效流通使用、赋能实体经济等方面构建数据基础制度体系[2]。在数据要素市场化的国家战略基调下,如何进一步构建数据基础制度体系,成为中国科技与经济发展进程中的重要理论与实践问题。为保障数据基础制度在规范化、法治化的轨道上发展,法律制度又将如何跟进、调试与完善,成为当下理论、立法与监管等各领域所共同面对的重要且迫切的任务。

   一、数据要素市场化的法律制度构建需求

   数据要素市场化的发展既符合数字经济发展的客观规律,同时又与国家政策引导紧密相关。当下,数字技术、数字经济是世界科技革命和产业变革的先机,是新一轮国际竞争重点领域[1](P18)。近年来,中国围绕数字经济取得较大发展,同时2020年3月《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中,确立数据作为一种新型生产要素。将数字经济活动中客观化的数据转化为市场要素动能,是中国的重要政策创新。

   综观域外,各国都重视发展数字经济,但是各自发展和治理路径不尽相同。美国近年来以持续强化数字基础和数字技术如5G无线通信、人工智能、网络安全为建设的重心[3](P35),同时其延续一贯的商业发展开放态度,对互联网的发展也持自由开放态度[4](P9)。受美国隐私保护传统的影响,对于个人信息或个人数据的保护,主要从消费者隐私保护的角度予以规制。而专门对于数字经济发展的强调,在国家层面并无统一行动,而主要依靠商业领域自身发展。

   欧盟数字经济发展并不显著,但是数据治理立法却较为密集。2018年《一般数据保护条例》(GDPR)施行之后,又陆续推出欧盟《非个人数据自由流动条例》(Regulation on the Free Flow of Non-personal Data),意在打破非个人数据之间存在的壁垒,以更好地推动非个人数据在欧盟境内的自由流动。近年来又相继推出《数据法案》(Data Act)、《数据治理法》(Data Governance Act)、《数字市场法》(Digital Market Act)、《数字服务法》(Digital Service Act)等法案。欧盟推出这些法案,意在对数据进行系统治理,但在推动数字经济发展方面却并未有更为显著的行动。

   相较于美欧,中国发展数字经济的优势显著,并且强调数据要素市场化以及数据基础制度的构建。对于数据基础地位的强调并将其上升为生产要素,是中国近年来发展数字经济的顶层设计与重要环节,成为发展数字经济的显著特征,走出了中国的独特之路——“要构建以数据为关键要素的数字经济。”[5]近年来国家层面不断推出相关政策,强调数据要素的基础地位以及数据基础制度的构建。在世界范围内,对于数据要素的认识和制度的系统构建,中国居于较为领先的地位,也为做强做优做大数字经济奠定了基础。

   在国家整体推动数据要素市场化以及构建数据基础制度之时,仍然存在诸多障碍以及制度阙漏,这就要求经济、法律与社会在各个制度层面予以回应。2022年6月22日,中央全面深化改革委员会第二十六次会议审议通过了《关于构建数据基础制度 更好发挥数据要素作用的意见》,会议强调,数据基础制度建设事关国家发展和安全大局,要维护国家数据安全,保护个人信息和商业秘密,促进数据高效流通使用、赋能实体经济,统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理,加快构建数据基础制度体系[6]。江小涓教授曾指出,如果数据市场或数据社会无法形成有效的自发秩序,不能依靠竞争、依靠主体间的博弈维护交易秩序和稳定预期,不能促进创新,那是否就意味着需要形成一个行政监管和法律秩序为主的经济和社会?其中,数据的权属和交易秩序如何形成,是一个大问题,预示着数字时代与数据市场是否与“市场经济”相容[7]。尽管数据产权命题需要经济学和法学等共同作业,但是对于任何客体,可交易的前提均是主体对相应客体具有明确的权利边界,否则就不存在交易的基础。数据权属问题素来是法学界关注的重要问题,也是未下定论之题。但是,当下面对数据要素制度等前沿制度的急速发展,相关理论和问题的障碍与难题已不可回避,法学理论与法律制度应对数据确权与数据交易予以系统回应。

   二、数据要素市场化的客观基础:从“数据”到“数据要素”

   数据是一种电子记录,其本身是一种客观存在。个人、平台、公共机构等不同主体的数据,在不同场景之下,其既存在客观归属,又存在一定价值评价。需要明确的是,数据本身可能并不一定具有经济价值。如姚期智院士所指出的,数据经济价值的产生是在决策模型的使用上,分配经济价值实际上分配的并不是原始的数据资料,而是分配数据原始资料所产生的决策模型所带来的经济价值。事实上,随着算法的运用、算力的提升,通过数据分析,有效地提升了人类的决策力和判断力。人们更多地聚焦于一种“体量”意义的数据给各领域带来的改变[8]。与此同时,人们也较为自发地在数据资源、数据资产、数据资本等多个向度讨论数据的价值与功用[9-11]。在《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中,确立数据作为一种新型生产要素。认识数据相关概念及其核心特征,对于思考即将推进的数据要素市场化以及数据基础制度构建,是一个必要前提,殊值探讨。

   (一)数据、数据资源、数据资产、数据资本与数据要素

   在认识论上,数据虽然具有经济价值,但是就概念构成而言,从“数据”到“数据要素”之间,仍需要一系列概念支撑与证成。在计算机科学、经济学、管理学和其他学科领域,主要系由数据资源、数据资产、数据资本等概念作为中间过渡性概念,最终形成“数据要素”概念。而对中间系列隐性概念的理解,也有助于更好地理解数据何以成为数据要素,以及数据要素如何更好地发挥其独特价值与作用等关键问题。

   数据资源,是指有含义的数据集结到一定规模后形成数据资源。信息化的广度和深度都达到了相当水平,数据就成为资源[12](P32-33)。对于“数据资源”这一概念的使用,《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》(国发〔2015〕50号)就提出,发掘和释放数据资源的潜在价值,有利于更好发挥数据资源的战略作用;推动公共数据资源开放与保护以及数据资源权益等相关立法工作。在2021年3月《国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》中,对于数字资源的利用和保护等问题,在公共数据开放共享、建立健全数据要素市场规则、加强网络安全保护等方面多次提到。同时各地方政府也纷纷推出加快公共数据资源开放利用实施方案等文件。无论是抽象层面对于数据资源的概括,还是在具体政策指引方面对于数据资源的强调,都表明这一概念在当下所具有的重要意义。

   数据资产,是指拥有数据权属、有价值、可计量、可读取的网络空间中的数据集[13](P73)。这一概念一般是从企业角度出发,旨在挖掘数据对于企业的价值。也有论者认为,应从个人、企业、政府、国际等多层面审视数据资产的作用和意义[14]。这一概念在讨论数据价值和确权等问题之时也有一定的运用,有利于人们理解作为数据集合的数据的价值和意义。

   数据资本,是指以现代信息网络和各类型数据库为重要载体,基于信息和通信技术的充分数字化、生产要素化的信息和数据。这一概念与单纯的数据信息、信息与通信技术资本相区分,重点分析数据和信息的生产要素化过程,及其作为生产过程的关键投入对于经济增长的影响[15](P39)。在已有的数据相关概念体系中,数据资本这一概念已经相当接近于数据要素这一概念,已将其置于生产要素的地位。从生产投入与经济增长的角度进行讨论,由于数据资本化仍然需要较多条件,因此数据资本这一概念在当下所讨论的数据流转利用方式之中使用不多,但近年来在讨论数字经济等新经济方式之时也有所关注[11]。

   数据要素,是数据成为用于生产产品和服务的基本投入因素之一[16](P24)。从生产要素的角度探讨数据的地位,更推进了数据在经济、社会乃至国家发展中的基础地位。在《中共中央 国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》中,从加快培育数据要素市场、加快要素价格市场化改革以及健全要素市场运行机制等多角度探讨数据要素的机制体制配置。至此,从生产要素角度探讨数据的开发、利用、流转等具有了相应政策依据,并致力于从不同层面实现数据的生产要素作用。

   以上对于已有数据相关概念的初步探讨,有助于理解当下可能会在不同背景和场景之下运用的不同概念。同时,这些概念可能是从“数据”到“数据要素”之间的一系列概念。这些概念之间或有交叉和重合,但又具有自身的独立性,它们至少对于观察数据领域的概念发展与实践发展过程具有重要意义。在数据要素市场化之中,这些概念都在不同层面和不同程度上具有意义。就概括的数据而言,除了数据治理之外,尚需从流通利用、社会生产、社会资源开发等多角度理解和观察,因此数据、数据资源、数据资产、数据资本和数据要素是理解这些不同场景、讨论不同情形的概念基础和理论工具箱。

   (二)数据要素的特征

   数据要素的价值以其开发、利用和流通为关键所在。数据的虚拟性使得其必须在以其他生产要素作为载体才能发挥作用,其多存在于信息和通信技术产品之中。经济学领域有论者认为,虚拟性是数据区别于其他传统生产要素如劳动力、资本和土地的最主要差异,也是知识、技术、管理和数据等新型生产要素的主要特点。同时,数据还具有非竞争性、排他性、规模报酬递增、强正外部性、产权模糊以及衍生性等特征[17](P143-144)。数据本身的特征加之数据要素的主要特征,共同构成了数据要素的独特特征。

数据要素本身的作用与数据基础制度的构建,为如何发展以数据要素为核心的数字经济带来新的动能。数据要素所具有的特征划定了其与其他生产要素的边界,并对其他生产要素的作用和功能的实现发挥辅助作用甚至一定程度的主导作用。比如对于劳动、资本、土地、知识、技术、管理等要素,传统上数据主要发挥辅助作用,提供一些决策辅助支撑,但是面向未来,数据对于这些传统生产要素的发展可能会发挥主导作用,(点击此处阅读下一页)


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