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邵六益:从效力到效率:案例指导制度研究进路反思

更新时间:2022-11-05 22:57:08
作者: 邵六益 (进入专栏)  

   摘要:司法位于处理最新法律问题的一线,判例制度下的法官通过判例弥补制定法的滞后性,在解决社会纠纷的同时形成新的规则,进而促进社会效率的最大化。案例指导制度的建立在一定程度上也分享了这样的价值追求,适应社会变动的需要、同案同判、统一司法适用等都有这种效率追求在里面。但是案例指导制度建立起来之后在司法实践中效果并不好,这主要是因为目前学术研究和实践中都将焦点放在了效力问题上,按照大陆法的传统思维方式理解案例指导制度。只有转向效率维度,回归判例法思维,才可能带来理论和实践上的双重突破。

  

   关键词:判例制度;效率;案例指导制度;效力;司法解释。

  

   一、问题的提出

  

   长期以来,有无判例制度被视为是普通法系与大陆法系的重要区别,[1]中国在两大法系的坐标图中更加靠近大陆法系一些。[2]根据《宪法》的规定,人民法院需要“依照法律规定”独立行使审判权,法院并没有被赋予创制规则的权力。[3]但围绕着要不要在中国建立判例制度,已经有很多的讨论。[4]地方各级法院也有不少试点,如2002年,河南省郑州市中原区法院建立了“先例判决制度”,天津高院在民商事审判中实行“判例指导制度”;2003年,河南省郑州市中院建立“典型案例指导制度”,四川省成都市中院实行“裁判规则制度”,江苏省高院也推出“典型案例指导制度”;2004年,四川省高院建立“典型案例发布制度”。在这样的背景下,2010年底,《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》和《最高人民法院关于案例指导工作的规定》分别公布,全国层面上的案例指导制度已经从理论走向现实。本文主要以法院系统的案例指导制度为分析对象,因为公共政策性质的最高法院在筛选和公布指导性案例的时候,更多的是在制定一种对社会行为有指引作用的规则,直接对社会问题进行回应,形成新的规则,为人们的生活提供预期,可以更好地体现法律的社会效果的考量,促进社会效率的最大化。[5]截止到2014年底,最高人民法院已经发布了九批指导性案例。

  

   按理说,案例指导制度经过了多个地方试点、学术界多方论证,这样的制度本应该得到较好的实施,但是从目前情况来看事实并不如此。就笔者的了解来看,法官对适用指导性案例没有太多的兴趣,Z省的J市中院张**法官认为,指导性案例对他们的审判没有太大的影响,如果是非常重要的、难办的案件,他们会将案件提交到审判委员会讨论,而对于那些简单的案件,通过援引法条、辅之以一些解释也就可以处理了。S省X市中院范*法官也表达了同样的观点。“中国案例法学研究会2013年年会”上的学者意见从侧面印证了这一点,正是因为指导性案例没有得到非常好的应用,才会有学者指出要提升指导性案例的拘束力,以此来保证指导性案例的适用。[6]甚至在案例指导制度实行之前,就有学者认为我国法官和律师长期以来养成了从抽象法律中寻找法律依据的习惯,一时难以从浩瀚的判例中寻找合适的案例,“预测”指导性案例的效果可能不会太好。[7]

  

   正是基于这样的现实难题,学术界花了很大的精力去研究指导性案例的效力,试图通过夯实其效力基础以期发现破解之道,因为这种侧重效力的研究认为,如果指导性案例没有那种形式上的约束力,我们实在很难期待法官们在实践中会认真遵守这些指导性案例。[8]但是,上述进路毋宁是错误理解了指导性案例的本身机制,案例指导制度的核心竞争力在于发挥法官的创造力,积极回应社会需求,通过法律实现社会效率最大化,指导性案例的效力来源不在于外部的赋权,而是以其效率来吸引当事人和律师的援引,以及法官的适用。这也是普通法系下判例制度生命力的来源。目前以效力为切入的研究其实是传统立法中心主义的思维的产物,将会加深案例指导制度的大陆法倾向,这种效力切入的逻辑内在地决定了案例指导制度在现实中所可能会遇到的问题。本文认为,从效率角度理解案例指导制度的价值,重塑案例指导制度的论证逻辑和运行逻辑,将会是推动指导性案例在司法实践中生根的重要思路。

  

   二、判例制度的效率:普通法下的法官和律师

   庞德在《法律史解释》中开篇写到,“法律必须稳定,但又不能静止不变”,[9]普通法的一个好处是将法律的稳定性和变动性完美结合在一起,判例法在继承和创造中不断发展,这就是普通法下司法过程的性质。[10]普通法的稳定性和变动性都在于其判例制度本身的逻辑,稳定来自于遵循先例制度,一个法官在没有特殊原因的时候不可违背先前的判例;而变动主要在于判例法之下非常精细的判例识别技术和推翻先例的技术。[11]以美国产品责任法为例,历史上最为有名的规则都是由法官们在判决中最先创设出来的,卡多佐法官通过判例在产品责任案件中将归责原则发展到契约当事人双方之外,以此保障了消费者的权益,使得新兴产业的发展不会因为消费者的抵制而受到影响。[12]判例制度下由法官在具体个案中更新归责原则是制度赋予法官的权力,而这种规则的演进在立法机关中的变革则需要更长的时间方可实现。通过立法手段来解决问题,很可能就错过了最佳的时间,最终影响效率的实现。普通法下的判例制度之所以不会错过更新规则的时机,进而带来更大的社会效率,主要原因在于发挥了法官和律师的最大能动性。

  

   最早感受经济、社会中变化的是各种案件中的当事人及其律师,他们会通过案件将之传递给在审判第一线的法官。前述美国产品责任法中的判例可以体现这一点,卡多佐法官正是在具体个案中发展产品责任法的归责原则的。这在中国也是如此,还是以产品责任法为例,精神损害赔偿的就是由法官在判决中第一次引入中国法律界的。在十几年前的“贾国宇案”中,法院认定了10万元的精神损害赔偿金,北京市海淀区法院法官认为,“本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年,身心发育正常,烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响,并使之劳动能力部分受限,严重地妨碍了她的学习、生活和健康,除肉体痛苦外,无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育,必须给予抚慰与补偿。”[13]当时的立法对于这种赔偿没有非常明确的规定,该案中所引用的也只是《产品质量法》和《民法通则》中的一些最为简单和基本的条款,关键的还是法官的说理部分。秩序所需要的稳定性使得法律不可能随着社会的需求发生及时的改变,如果将法律的制定、修改都寄托在立法者身上,必然会出现滞后,因为立法者不可能站在一线最先感受社会变化。

  

   律师在普通法下的作用可能更为重要,因为法官是被动地去接受案件的,但是律师则可以比较主动地去选择案件,并按照当事人的利益诉求去解释和发展法律,这在普通法系之下是最为明显的。以美国联邦最高法院为例,大法官们都是深入简出的老人,他们之所以可以保持对现实社会的熟悉,一方面除了有美国最知名法学院的毕业生担任助手外,最为重要的是他们在听取双方律师意见的过程中,可以选取有道理的以判决的形式固定下来。[14]法治社会下的效率源泉在于尊重规则,以规则制止无序,彼此和谐的主体在交易上可以更好地降低交易成本实现资源的最优配置。律师是规则的最完美的利用者,普通法系的律师和律所由此成为世界法律服务行业中的领头羊。世界上最大的律师事务所都是普通法系之下的,更为准确地说,是美国所。对此的解释不能简单地认为是美国经济强大所以律所强大,这毋宁是倒果为因了,其实,美国的普通法制度是其中一个最为关键的因素,正是律师在普通法下的自由度和积极性帮助美国律所占据全球法律服务最高端行业,进而维持美国金融等行业的垄断地位。[15]

  

   律师的积极能动性是产生新判例的出现及实现效率的关键,相较之下,英国的律师已经比美国同行落后了。这一方面是因为英国的律师比例远低于美国;另一方面在于英国法律还不承认“风险代理”制度,使得“败诉方付费”制度使得风险代理更难以实现,这样的话,律师在接案子的时候会非常小心,那些看上去很难打赢的官司他们一般是不会去碰的,这固然可以保证律师的利益,但是却在一个前提性的问题上遏制了可能的法律创新。英国法律界已经将推动规则进步、实现时代变革的追求已经交给国会了。而我们很清楚立法者在适应新情形上的灵活性远不足与司法一线的法官或者律师相比,在这个意义上,判例制度及其效率在美国才真正得到了继承和发扬光大。[16]

  

   三、案例指导制度的大陆法倾向

   中国虽为大陆法系国家,但是判例的内在需求我们也存在,学者们对这种必要性认识主要集中在以下方面,适应变动社会的需要;[17]弥补法的抽象性的不足,补充成文法;[18]完善社会主义法制;[19]统一法律适用;[20]保证同案同判;[21]限制法官自由裁量权,防止法官腐败;[22]提高司法效率[23]等等。这些理由主要分为两类,一类是限制法官过大的自由裁量权,使得案例的审理不至于因个人的原因而有所差别,这是司法公正层次上的。但是这个理由几乎是所有司法改革措施都要追求的,不具有特殊性,与案例指导制度有关的真正的理由还是在于效率问题,也就是我们所说的第二类理由。第二类的理由指出制定法的滞后性使得法律无法解决及时、合理地解决社会纠纷,而法官在审判中总结提炼出来的规则也无法很快地以立法程序推广到全国,这造成了一种隐性的浪费。中国的案例指导制度将在两个方面实现效率的追求,第一,因为立法既具有滞后性,又不可能对一些很小的问题立法,所以用指导性案例的形式最快地推广司法中的经验,由此可以对社会中的问题予以解决;[24]第二,一旦有了指导性案例的机制,会对法官和律师形成一种无形的激励机制,创造指导性案例将会成为一种努力方向,由此既促使律师在一线将新颖案件带入到司法程序中,又使得法官愿意去创造一种新的规则并被推广。但是,中国的案例指导制度从多个方面违背了这样的制度需求,案例指导制度的大陆法底色使得指导性案例无法发挥类似判例的效果。

  

   (一)以效力为中心的研究进路

   成文法与判例法的区分是比较法理论下最为常见的法系划分标准,两者最明显的区别在于法律的制定/发现和适用。在成文法的国家,法律是由立法机关制定的,司法机关以严格适法为根本;而在判例法的国家,很多法律是由法官在判案中提炼出来的,司法审查权也好,宪法所保护的言论自由的界限也好,黑人的教育平等权也罢,都是美国联邦最高法院通过经典案例确立的。[25]本来法律的发生必然是一个由特殊到一般的过程,典型案件中的某个裁判规则被人们确定为一个通说的规则,然后制定为普遍适用的法律,在适用中可以修改原先的规则。大陆法系以制定法作为最基本的法律形式,这是在有着强大中央立法机关的情况下形成的体制。欧洲不同国家的立法者、法官和法学教授在其国家的法治中发挥着不同的作用,这种不同与各国政治经济社会环境有关,总的来说,在一个强大而统一的国家中,立法者的作用会更大,同时统一的中央司法系统也会在法律生活中占据主导;与此相反,若国家分裂、贫弱,国家立法和司法机关会更弱,而法学教授们就会占据主导。[26]法国的民法典的诞生与拿破仑的强大的权力有关,德国在走向国家统一的过程中也形成了强大的中央权力。

  

从哲学层面上来说,与经验哲学相联系的是判例法的制度。[27]大陆法系国家的情形则不相同,在18、19世纪欧洲资本主义革命时期,理性主义与古典自然法结合在一起,立法者自信可以用立法技术制定出完美的法律,法官只需按照法律规定机械适应即可。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《东方法学》2015年第5期
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