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马长山:数字法学的理论表达

更新时间:2022-11-02 00:14:10
作者: 马长山  

   信息革命重新定义了生产力和生产关系,演绎着数字化发展的新式逻辑,孕育出不同于工商业时代的数字社会形态,进而对现代法学产生了某种“釜底抽薪”效应。在这一背景下,历经几百年工商社会修炼而成、一直被奉为圭臬的现代法学,必然要面临空前的严峻挑战,而数字法学将成为新时代的发展主角。

  

   一、数字法学的三种演进路径

  

   方法论路径。其核心在于,把数字法学视为现代法学的一种拓展方法、革新策略和优化路径。方法论路径下的数字法学,力图通过守成转型、守正创新,为现代法学提供一种新思维、新策略和新方法。

  

   认识论路径。其核心在于,把数字法学视为由归纳演绎向数据分析、由知识理性向计算理性、由人类认知向机器认知的范式转型。作为数字法学的前沿开拓者,计算法学、认知法学将在法律认知、法律适用、法律运行上实现机器对人的替代(至少是相当一部分),直至“法律奇点”的到来。

  

   本体论路径。其核心在于,把数字法学视为伴随“物理时代”转向数字时代的本体重建和代际转型,是前现代法学—现代法学—数字法学的变革发展新阶段,并将成为数字时代的法学主导形态。如今数字时代的社会关系、行为模式、生活方式已经替代了“物理时代”的社会关系、行为模式、生活方式,基于“物理时代”生活规律的现代法律,必然要进行总体性的本体重塑,这无疑是数字法学的历史使命。

  

   二、数字法学的研究范围和内容

  

   近年来各地设置了名目繁多的新兴学科,如互联网法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学、认知法学、未来法学等。它们大都是按照法学一级学科之下的新兴二级学科(交叉学科)或新兴领域或新兴问题来设计安排的,因此,其涵盖面和学术规格都较为有限。基于本文的理论界定,其统一名称应为数字法学,但这并不是现代法学之中的所属二级学科意义上的,而是现代法学之后的进阶升级意义上的。

  

   1.总体研究对象与内容厘定。数字法学中的“数字”,并不是问题或领域上的内涵,而是时代意义上的指称。因此,数字法学总体上必然要涵摄数字社会的所有法律现象及其规律。它是迈进数字时代、数字社会的法学代表,如同现代法学是迈进近现代社会的法学代表,实现了对传统法学的代际升级一样。这个转型升级并不是简单的替代,而是通过对现代法学的迁移承继和更新重建,并融入新兴数字法学理论之中来完成的。

  

   2.具体法律概念、原则、规则理论的体系重构。首先,扩张重释。即对那些虽然遭遇挑战和尴尬,但却仍有包容性的法律概念、原则、规则理论,在其内涵、条件、范围、结构、功能等方面进行合理挖掘和拓展性的扩张重释。其次,理论创立。即对那些现代法律理论无法包容、无法回应的新兴问题和领域,如数据/信息确权、算法治理、平台治理、区块链治理以及人工智能规制这些挑战,就需要创设新的法律概念、新的法律原则和新的规则理论,针对其中的数据交易、数据竞争、数据跨境、数据鸿沟、信息茧房、算法歧视、算法合谋、深度合成、数字孪生、元宇宙规制等诸多时代难题,提供相应的制度设计和理论方案。最后,原理探索。即在数字法学的体系重建中,深入探索数字法哲学原理。现代法学是工商生活规律的理论反映,但它的很多方面则在数字生活规律面前失去了解说效力。例如,现代法律调整的是物理时空中人、财、物之间的社会关系,是自然人之间直接的、生物性的表达和交往方式。但数字时代则从互联网、物联网、车联网发展到身联网,呈现出大量间接的、数字化的表达和交往方式。此时,每个人既有生物性的自然人身份,又有电子性的数字人身份,特别是元宇宙中“性骚扰”、数字财产、交易活动等已完全突破了传统法学的自然人基础和权利逻辑。这些都是现代法学理论所无力应答的,亟须设定创建“数字人类”的主体理论和权利理论。

  

   3.研究方法的数字化突破。“从工业时代到信息时代的转变,是从机械思维到数据思维的转变”,由此而发生的法律思维和法律方法变革则是必然的。

  

   三、数字法学的底层逻辑与体系构架

  

   当今信息革命,重组了生产组织方式,重塑了生活方式,重建了社会结构,再造了社会运转机制,形成了与工商社会完全不同的连接方式、行为模式、知识体系、价值体系以及社会结构。这一时代背景、条件和基础,决定了数字法学的底层逻辑和体系构架。

  

   (一)数字法学的底层逻辑

  

   数字逻辑的法理表达。信息中枢、数字行为、算法秩序和节点治理,是数字社会的生产关系、生活关系、行为方式、价值观念等的表现形态,它们本身只是生活逻辑而不是法律逻辑。亟须数字法学对这些生活逻辑进行理论上的命题提炼、原则归纳、原理探究,特别是涉及法律主体、法律关系、法律行为、法律作用、法律运行、法律方法、法律价值、法律规则、法律原则等基本理论,需要进行创新性重建,并促进数字立法的进步与完善。

  

   数字逻辑的理论正当化。平台治理、算法治理、区块链治理等等日渐成为社会秩序的主题,而刚刚兴起的元宇宙等技术应用镜像,构造了虚实同构、深度交融的经济系统、社交系统、身份系统,人们凭借多个“替身”进行虚实互动和创世编写,生成了数字身份、数字资产、数字关系、数字主权、数字规制等更为复杂的数字社会关系。需要在总结实践经验和把握变革规律的基础上兴利除弊,进而实现理论上的正当化。

  

   对数字逻辑的体系化建构。数字逻辑是数字社会生活规律的客观反映,它涉及面广、要素多、异常复杂。数字法学在对数字逻辑进行法律逻辑的转化过程中,应按照法学属性和法学思维进行必要的体系化建构,形成数字法学的概念、范畴、原则、方法等。

  

   (二)数字法学的体系构架

  

   作为现代法学的升级版,数字法学无疑既具有传承的包容性,也具有立足时代的开拓创新性,展现着新型的理论体系、价值体系和学科体系。

  

   1.理论体系

  

   它主要包括三部分。其一,继承发展的现代法学理论。其二,全新崛起的数字法学理论。其三,法学立场的技术规制理论。这就涉及结构化大数据、算法建模、知识图谱构建以及机器数据理解、知识表达、逻辑推理和自主学习等领域的理论知识和规制要求,需要从法学立场来对这种“技术之治”的方法策略进行系统分析和研究,并成为数字法学理论中的重要一脉。

  

   2.价值体系

  

   数字正义。当今数字逻辑则突破了物理时空的边界,形成了数字正义尺度。其一,数据正义、算法正义和代码正义。数据处理、算法设计、代码编程,都不是一个纯粹的技术行为,而是吸收、反映了一定的社会观念和目标,其正当性、合理性、合法性就是一个重大而关键的时代问题,甚至还会形成某种“数据独裁”。其二,自由、平等和权利的交换平衡。数据/信息具有分享与控制以及不遵守能量守恒定律等独特属性,突破了自由、平等、权利和主权的传统逻辑、权益基准和规制边界。其关键在于如何对数字时代中自由、平等和权利进行扩展与限缩的交换平衡,进而达致数字正义。其三,可视生态中的数字公平。这主要包括两方面:一是数据透视和“电子牢笼”。在技术公司、网络平台、政府部门等信息处理者面前,每个人都是“透明的个体”,随时可被数据透视,继而建立起来的则是“一个人人都生活在玻璃后面的地方,一个没人能够逃离的电子牢笼”。二是信息“投喂”与信息茧房。实现精准分析和个性化推荐的过滤泡技术就如同一个透镜,这无疑形成了一个“投喂”算法下的“信息茧房”。由此可见,“在数字社会中,自由、平等、民主以及法律、秩序和正义都将被重新定义,数字正义将是最高的正义”。

  

   数字人权。随着数字时代的到来,传统人权开始遭遇严峻挑战,而数字人权保护则成为迫切的时代诉求。其一,数字生存权。数字生存权是指数字社会中每个人应该获得保障的生存条件、生存空间、生存能力等基本权利。其二,免受数字歧视权。基于数据和算法的自动定价、犯罪预测、数据画像、情感计算等领域的算法歧视问题日渐突出。而它一旦嵌入歧视因素,就会变成无形化、自动化、机制化的不公平对待,后果十分严重。其三,免受数字控制权。智能化的商业交易或者行政管理机制在带来高效率的同时,也会带来数字化的劳动控制。这些数字人权问题,具有不同于传统人权的诸多属性和特点,可称之为数字时代的“第四代人权”,需要作出新型的命题提炼、理论建构、规范分析和价值厘定。

  

   数智人文。一是算法锁定。个人的生活与行动也极可能被日益强大和精准的算法所主导甚或“绑架”,这就很容易产生环境、生态、伦理等风险以及个人精神迷失、信仰空缺和意义危机等问题,这些都亟待通过数字法学来实现价值重塑。二是道德量化。技术至上主义相信一切皆可计算,包括情感计算和道德计算。然而,我们就会失去作为人类最为珍视的人性。因此,如何在算法秩序中保持人的光辉,便成为数字法学的一个重大时代课题。三是道德约束。技术(网络)平台成为一种“公共基础设施”,而人工智能系统则成为一种“道德基础设施”。因此,实施对智能体进行道德约束,构建友善的数字社会秩序,这正是数智人文的时代使命,也是数字法学价值体系的重要组成部分。

  

   3.学科体系

  

   由于本文并非在交叉学科意义上,而是在转型升级意义上来讨论数字法学的,因此,这里就不会是现代法学下设的“二级学科”安排,而是数字法学包含现代法学的新型框架设计。数字法学仍包括理论法学、应用法学和交叉法学三大分支,下设各自的二级学科。需要再次重申:现代法学理论依然十分重要、不可或缺,因此,这里绝不是置现代法学于不顾,主张都去搞新兴数字法学、数字法治,而是意在表明包括现代法学在内的数字法学,是一场时代性、系统化的转型升级。其根本在于,并不是法学如何看待数字时代,而是数字时代如何重塑法学。

  


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法学》2022年第3期
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