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沈涓:国际私法调整对象及相关问题再探讨

更新时间:2022-10-31 23:19:22
作者: 沈涓  

  

   内容提要:认为国际私法的调整对象是国际或涉外民商事法律关系是国际私法学中的最大误解。法律选择规则的内容是指明涉外民商事法律关系应适用的实体法,并不确定当事人权利义务,即法律选择规则不具有调整涉外民商事法律关系的内容和功能,故不能以此为调整对象。法律选择规则的本质是规定法官选择法律的标准、方法和条件,属于程序性规则,也属于公法范畴的规则。国际私法虽不以涉外民商事法律关系为调整对象,但法律选择规则对其调整有着重要影响,近年来法律选择规则更是通过预设实体民商法适用结果来力争获得最好的调整结果。现代国际私法规则由国内规则和国际规则两部分组成,故国际私法既具有国内法性质,也具有国际法性质。

   关键词:国际私法;调整对象;程序性规则;预设法律适用结果

  

   一、问题的提出

   国际私法的调整对象问题实为国际私法学中的老生常谈,但是成果虽多,却仍不够完整和深入,尚有需要合理解释的问题。诸如,国际私法的调整对象究竟是不是涉外民商事法律关系,如果是,为什么国际私法中的法律选择规则不能确定当事人之间权利义务,如果不是,那国际私法的调整对象是什么,涉外民商事法律关系又究竟受什么法调整;国际私法对涉外民商事法律关系的调整具有什么影响,法律选择规则对其调整具有什么作用;法的调整方法是否有直接调整和间接调整之分;法的价值追求是否等同法的调整对象;法的调整对象是否决定法的性质,等等,这些问题中存在的误解和混乱不仅影响国际私法学科的发展,更影响国际私法的立法和司法实践。各国国际私法学界在规范范围方面的争议导致国际私法规范种类和内容庞杂多样。在中国国际私法学界历来有“大国际私法”“中国际私法”和“小国际私法”之分,外国人民事地位规范和国际统一实体规范属于实体规范,调整对象是国际或涉外民商关系中的实体问题;国际民事诉讼规范属于程序规范,调整对象是国际民事诉讼中的特别程序问题,这几类规范的性质和调整对象不存在争议,争议在于这几类规范是否属于国际私法规范。相反,法律选择规则是国际私法最主要的规范,这一点从来没有争议,但这类规范属于实体规范还是程序规范以及调整对象是否为国际或涉外民商关系却一直存在争议。本文试图重新厘清国际私法调整对象及相关问题,希望在此方面提出更有意义的认识和解释。

   二、国际私法调整对象之误

   域外国际私法学研究一般不涉及调整对象和调整方法问题,特别是英美法系的冲突法学,以法律选择为重点,至多涉及冲突法的性质和规范范围。但在20世纪90年代的中国国际私法学中,调整对象、调整方法、规则性质和渊源等问题曾是研究重点。

   (一)概念之误

   在中国国际私法学的通说中,国际私法的调整对象一直被认为是涉外民商事法律关系,这是国际私法学存在的最大误解。根据相关法学词典的解释,法的调整对象是一定的能够体现为意志关系且在现实中具体存在的,具有明确的主体、客体和具体权利义务的社会关系。法可分为实体法和程序法,实体法是“规定实体权利和义务的法律”,程序法是“保证权利和义务得以实施的程序和手续的法律”。对照上述两项定义,可以分析国际私法的法律选择规则的调整对象是实体问题还是程序问题,进而确定法律选择规则是实体规则还是程序规则。

   法律选择规则的内容是选择民商实体法,如不动产物权适用不动产所在地法、合同适用当事人选择的法律、结婚实质要件适用当事人各自本国法、侵权适用侵权行为地法等等,这些法律选择规则只显示了法律选择状态,丝毫没有显示确定民商关系中权利义务的状态。也就是说,从法律选择规则的内容看,这类规则并不具有确定实体民商关系中权利义务的功能。这就表明,法律选择规则不可能是实体性规则,以法律选择规则为核心规则的国际私法,其调整对象也就不可能是民商实体问题。因此,不得不说,明知道法律选择规则不包含确定权利义务的内容,却仍然认为这些规则调整的是民商实体问题,这似乎已经不能简单地被视为一种误解,而是长久以来坚持的错误。

   虽然法律选择规则是预先制定的,但在大多数情况下,法律选择的结果须在诉讼过程中产生,其状况与国内民事诉讼中的法律选择类似。只不过,国内民事诉讼中的法律选择是不同法规则的选择,如选择适用合同规则还是侵权规则,涉外民事诉讼中的法律选择是法域的选择,如选择甲国法还是乙国法。在涉外民事诉讼中,一国法院须进行这两种法律选择,即先进行法域选择,再进行法的部门选择。对法的部门进行选择主要是对民事关系的性质作出判断,然后选择可以调整这一民事关系的实体法。而法域选择相对复杂,既涉及法的内容,也涉及法的效力,既涉及法律选择理念、原则、方法和制度,也涉及法律选择结果,这种复杂性使法律选择规则逐渐庞杂,以至形成一个独立的法的部门,即狭义国际私法。但尽管如此,国内民事诉讼中的法律选择和涉外民事诉讼中的法律选择都是为了找到并适用一个能够调整民事关系的实体法而进行的活动。

   因此,如果一定要对狭义国际私法在实体法和程序法之间归类,应该说,法律选择规则更接近于程序规则。

   (二)论述逻辑之误

   尽管通说一直认为国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系,但法律选择规则不确定民商实体权利义务却是不争事实。面对这一偏差,通说认为国际私法采用了间接调整方法,选择民商实体法来调整涉外民商事法律关系,试图自圆其说。但间接调整说同样存在许多可以质疑的地方。

   纵观法理学基础理论学说,找不到有关法律间接调整对象的论说。从法律的功能和作用看,法律规范一定的社会关系,结果应是法律直接作用于社会关系所产生的效果,即法律的调整对象应是调整力直接针对的目标,法律对社会关系只有调整和不调整之分,不直接调整即是不调整,并没有所谓间接调整,因此,国际私法间接调整涉外民商事法律关系的说法缺乏法理依据。

   不可否认,国际私法与涉外民商事法律关系联系十分紧密,国际私法对调整涉外民商事法律关系有不可替代的作用。法律选择规则为涉外民商事法律关系选择应该适用的民商实体法,这是国际私法的唯一任务,是为了实现实体法对涉外民商事法律关系的调整,保证权利义务的确定和实现,并力图获得最合理、最公正的调整结果,这是国际私法的宗旨和价值追求,但这样的任务和宗旨并不等同于将涉外民商事法律关系作为调整对象,充其量可以将其视为法律选择规则的作用对象。此种情形类似于民事诉讼法与民事关系的联系。民事诉讼法的最高宗旨就是选择和适用民事实体法,解决民事纠纷,实现民事权利义务。法院和各当事人进行或参与民事诉讼活动是为了确定并实现各当事人之间的民事权利义务,这是民事诉讼活动存在的意义和价值追求,但不能因此认为民事诉讼法的调整对象是民事关系。奇怪的是,国内法中从未见到民事诉讼法的调整对象是民事关系以及民事诉讼法以间接调整方法调整民事关系这样的说法。同样情形,国际私法选择民商实体法以适用于涉外民商事法律关系却被认为国际私法以此为调整对象。这其中的错位是对调整对象与作用对象和价值追求之间关系理解混乱所致。也就是说,民事诉讼法和法律选择规则的适用与实体民商事法律关系受到调整之间没有直接因果关系,实体民商事法律关系权利义务的实现是因为适用了民商实体法,而不是因为适用了民事诉讼法或法律选择规则。

   每一个法律部门都有自己特定的调整对象,且每一部法律都包含了能够调整其对象的内容,如果某一法律没有确定某一社会关系中权利义务的内容,或没有处理某一事项的内容,该社会关系或该事项就不能成为这一法律的调整对象,故,内容不涉及确定民商关系权利义务的法律选择规则就不可能以涉外民商事法律关系为调整对象。如果仅以间接调整理论就将涉外民商事法律关系纳入法律选择规则的调整对象范畴,会缺乏逻辑性和说服力,更严重的后果是,这种理论逻辑若被广泛引入各法学学科,将会使不同法律的调整范围被不适当扩大,最终导致各个法律的调整范围界限不清、目标不明。

   此外还有一个问题:国际私法既然有间接调整对象,那更应该有直接调整对象,其直接调整对象就是法律选择事项,如果承认国际私法有两个调整对象,即涉外民商事法律关系和法律选择事项,一方面不符合法理逻辑,另一方面,两个调整对象前者是实体关系,后者是程序事项,从内容到性质都不相同,同一个法如何能够同时调整这样两个完全不同的对象?由此可见其中的谬误。

   对间接调整说的主张或许源自一种顾虑,即如果不将涉外民商事法律关系视为国际私法的调整对象,法律选择可能会失去对涉外民商事法律关系调整结果的关注和重视。应该说,这种想法未免多虑。毋庸置疑,国际私法产生之初便以保证涉外民商事法律关系权利义务实现为己任,无论是否以涉外民商事法律关系为调整对象,这一目标不会改变,正如民事诉讼法虽不以民事关系为调整对象,却倾尽诉讼法之全力,保证实体民事权利义务的实现。但尽管如此,仍然必须清楚认识到,即使两者密切相关,涉外民商事法律关系也只是国际私法可以对其产生重大影响的对象,并非国际私法调整的对象。

   (三)权利义务之误

   由于国际私法与民商事法律关系有着紧密的联系,导致出现国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系的错误认识。国际私法中涉及很多民商事法律关系中的概念,如民商事法律关系的主体、主体的民事权利能力和行为能力、物权关系、债权关系、婚姻家庭关系、继承关系以及一些商事关系等等。乍一看,确实可能会觉得国际私法调整的是民商事法律关系。实际上,正确的理解应该是,国际私法的作用是为涉外民商事法律关系选择民商实体法,故国际私法学研究的概念以及法律选择规则的措辞都与民商事法律关系联系紧密,但国际私法讨论国际性或涉外性、主体、客体、场所、事实、民事关系的性质是因为两个原因:第一,为了确定国际私法为之选择法律的民商事法律关系是否具有国际性和涉外性,如果具有,便需要适用法律选择规则为其选择应该适用的民商实体法,如果不具有,则无须适用法律选择规则;第二,这些因素关系民商实体法的选择,包括国际私法为什么样的民商事法律关系选择法律以及应该如何选择法律。可见,国际私法关注的是民商事法律关系的涉外性以及法律选择规则设置的合理性,而不是民商事法律关系实体问题。可以说,国际私法仅借民商事法律关系之概念,而不涉及其实质。

   国际私法涉及涉外民商事法律关系的主体是因为,一方面需要确定相关法律关系的主体是否具有外国国籍或居住在外国,以确定是否具有涉外因素,另一方面需要依据主体的国籍、居所或惯常居所来确定该主体应该适用的属人法。所以,国际私法并不涉及主体的国籍、居所和惯常居所的确定,也不涉及主体权利能力和行为能力的确定,而是规定当出现法律冲突时应如何选择适用实体法解决。同样如此,对于各种具体民商事法律关系,国际私法也只重在分析其基本性质,目的不是确定权利义务内容,而是确定民商实体法的选择。如分析婚姻家庭关系的人身性,从而确定对涉外婚姻家庭关系应主要选择属人法,而不涉及婚姻缔结或婚姻解除的实质要件和形式要件的内容;分析物权关系的财产属性,以确定对涉外物权关系选择物之所在地法,却不涉及物权的产生、变更、消灭等内容;分析合同之债内含的契约自由精神,确定对涉外合同关系优先选择当事人认定的法律,但不涉及合同订立和成立的条件、不履行合同的后果和责任等内容;分析法定财产继承既有人身性、又具财产性的属性,便有对涉外法定继承选择属人法还是属物法的不同作法,并不涉及继承的范围、顺序和份额等内容,如此等等。

由此,还能看到另一个长久存在的误解。各种国际私法教材都指出,法律选择规则由“范围”和“系属”构成,范围部分表明法律选择规则所要调整的民商事法律关系种类,(点击此处阅读下一页)


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