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罗欢欣:《联合国海洋法公约》争端解决程序的比较与选择

更新时间:2022-10-28 22:29:30
作者: 罗欢欣  

  

   摘要:司法与仲裁统称为裁判程序,是程序法的研究对象,彼此之间具有程序共性和个性。选择更优的争端解决程序应当成为应对“法律战”和规避国际诉讼类程序风险的重要路径。《联合国海洋法公约》第15章第二节规定国家有权声明选择包括国际法院、国际海洋法法庭和附件七仲裁等在内的一个或一个以上“可作出有拘束力裁决的强制程序”来解决公约的解释与适用争端,但中国尚未作出程序选择。国际法院、国际海洋法法庭和附件七仲裁作为公约项下三大主要的裁判程序,其裁决具有同等的拘束力,但国际法院在权威性与裁决的执行力上超越了另两大程序。附件七仲裁作为非常设的临时仲裁,却是公约的争端解决程序里面唯一的剩余性强制适用机制,其程序的规范性最弱,程序风险最大。附件七仲裁的现有理论及规则实践与其可能处理的涉及国家间重大权益争端的职能要求极不相称。在中国既不退出《公约》而公约条款无法在短期修改的现有条件下,国家应积极把握程序主动,综合评估程序差别及程序利益,提前预防附件七仲裁的程序风险。

   关键词:联合国海洋法公约;程序法;国际法院;国际海洋法法庭;附件七仲裁

  

   引 言

   1982年,《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)[1]通过,并开放给各国签字、批准和加入,迄今已有40年。1996年,中国批准《公约》。[2]26年来,中国参照公约进行了海洋立法,完善了国内有关海洋确权与维权的系列规则,积极参与国际海底委员会、大陆架界限委员会等组织与机构的活动,但对相关的司法或准司法机构一直持谨慎态度。[3]《公约》设定了特定的强制性管辖程序的全球性条约,与其他条约相比,这极为罕见。实务界对此有不少赞誉,但也有人对这种程序创新的具体功能、运作则提出质疑。小田滋(Shigeru Oda)法官就曾指出,由于《公约》所设定的例外情况和表述含糊不清,其效力不如以同意为基础的传统争端解决机制,其实它并没有建立一个真正的强制性管辖程序。[4]2013年,菲律宾在单边提起的“南海仲裁案”,就是一例。2006年8月25日,中国依据《公约》第298条的规定向联合国秘书长提交书面声明,明示“对于公约第298条第1款(a)(b)和(c)项所述的任何争端,中国政府不接受公约第15章[5]第二节规定的任何国际司法或仲裁管辖”,[6]对该案,中国自始至终表达了不接受、不参与和不承认的立场。然而,在中国程序意愿和程序参与缺席的情况下,由菲律宾单边意志组建的《公约》附件七仲裁庭(以下简称“附件七仲裁”)仲裁员们,在司法激进主义的推动下滥用解释权,并于2016年作出非法的“最终裁决”。[7]在国际社会,该案树立了一个恶劣先例,其程序错误及相关问题受到各方批评。[8]

   《公约》所设立的强制性管辖程序隐含的问题是,由于具体规则不成熟、不明确以及缺乏实践经验的检验,该制度为仲裁员提供了过大的自由裁量权,从而也为一些国家对该机制的政治利用提供了可乘之机。《公约》规定了修正程序,但该程序极为严苛、繁琐。[9]此外,《公约》的争端解决机制属于“一裁终局”,其本身并未规定相应的补救程序。因此,在现实中,要对该制度漏洞进行修改、补救是一个漫长而艰巨的任务。更重要的是,目前中国也不具备条件退出《公约》。

   因此,如何全面、深刻地理解公约的争端解决程序,把握程序权益,在预判程序优劣的基础上探索规避和防范程序风险的路径与方法,是值得重视的理论和实务课题。考虑到《公约》第二节除了规定附件七仲裁作为一种剩余程序可强制适用外,还规定了国家有权声明选择包括国际法院、国际海洋法法庭(以下简称“海洋法法庭”)在内的一个或一个以上方法来解决公约的解释与适用争端,又考虑到中国除了依据第三节作出排除声明外,还未对第二节程序作出选择,且国内学界尚缺乏对这些程序进行系统比较的研究成果,本文尝试弥补这一不足。本文的研究不是局限在对一个程序或几个条款的关注,而是将《公约》第287条项下可供选择的几种主要裁判程序放在《公约》的大框架下,比较程序间的规则关联、共性和差异,结合程序法上的一般学说与理论总结程序优劣,最后对程序的未来选择、诉讼角色定位与程序风险规避进行分析和预判。

   比较研究不同争端解决方式的程序优劣及风险,既有助于国家就程序选择或程序规避作出决策,也有助于加深对程序的理解,提高国家程序参与能力,还可以在理论上促进程序反思,推动程序完善。然而,国内已有成果对《公约》争端解决机制的研究要么局限于《公约》条款,要么局限在探讨某一个或某一类具体程序,既无国际裁判程序法的基础性研究成果,亦较少进行跨领域、跨程序的贯通性研究。本文出于程序类比和具体分析的必要,对司法机制与仲裁这类准司法机制(或统称诉讼程序)的一些概念,譬如法院/庭与仲裁庭、国际法庭和仲裁庭、国际裁判机构和国际司法机构之间,法官、仲裁员和裁判官,[10]有时候混同表达,有时候区分表达,具体参照上下文可以理解。同时,因为附件七仲裁庭由个案而临时组建,无统一的程序规则,所以下文将《南海仲裁案程序规则》作为比较的例证。[11]

   一、第287条项下裁判机构程序原理及运作规则的实证比较

   《公约》第287条规定一国在签署、批准或加入本公约时,或在其后任何时间,应有自由用书面声明的方式选择下列一个或一个以上方法(1.按照附件六设立的国际海洋法法庭;2.国际法院;3.按照附件七组成的仲裁法庭;4.按照附件八组成的处理其中所列的一类或一类以上争端的特别仲裁法庭),以解决有关本公约的解释或适用的争端,......如果争端各方已接受同一程序以解决这项争端,除各方另有协议外,争端仅可提交该程序;如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端,除各方另有协议外,争端仅可提交附件七所规定的仲裁。[12]其提供的可资选择能作出有拘束力裁决的程序分为司法与仲裁两类,前者即国际海洋法法庭(简称海洋法法庭)和国际法院,后者有根据附件七组成的仲裁庭(简称附件七仲裁)和按照附件八组成特别仲裁庭(简称附件八仲裁)。鉴于附件八仲裁与附件七仲裁中的主要规则重叠,且附件七仲裁更具代表性(管辖范围更宽且具有剩余的强制适用性),故本文仅具体比较国际法院、海洋法法庭和附件七仲裁这三种主要裁判机制的程序特色及相关问题。

   在程序运行与程序补救的方法和规则上,国际司法与仲裁的实践表明它们的共性(commonality)在增加,从而出现了一种国际裁决的共同法(common law),并且国际法理(international jurisprudence)显示它们之间的一些共性是实质性的(substantial),在当事方程序权利平等、公正的程序安排、民主决策保障和效率等诸多方面的程序法上存在着一致性和法律原则的交叉融合(cross-fertilization of legal principles)。[13]本文以国际裁判程序法的一般学说及理论为基础,将首先比较各程序的建制规则,包括裁判权授予(empowerment)和裁判庭组建规则,其次比较各机构在程序运行、当事方权益、程序平等与公正保障上的具体规则差别,最后对各裁判机构的程序优劣及程序风险有所评判。

   (一)关于程序建构与法庭组成

   根据国际组织法原理,任何国际机制的设立需要有规定其组织建构的宪制文件(constitutive instruments),这类文件称为宪章(Charter)或规约(Statute),有的没采用这类专门名称,但其内容表明这是机制的创设性纲领文件。《公约》第287条供国家选择的几种争端解决方法里面,国际法院成立最早,作为联合国主要司法机关,它根据1945年的《联合国宪章》[14]和《国际法院规约》[15]而不是根据《公约》设立。但海洋法法庭和附件七仲裁两种程序均是根据《公约》设立,公约的《附件六国际海洋法法庭规约》和《附件七仲裁》是两程序的宪制文件。为了分析表达的方便,本文中“附件七仲裁”指《公约》通过其第15章及附件七设立的以仲裁解决特定争端的程序,《附件七仲裁》则指该公约项下的附件七这一特定文件所在的部分。

   比较《国际法院规约》《附件六国际海洋法法庭规约》和《附件七仲裁》,可以发现,《附件七仲裁》的条款数量少很多,内容明显简单。其中,《国际法院规约》分5章共70条;《附件六国际海洋法法庭规约》(简称《海洋法法庭规约》)分5章共41条;《附件七仲裁》总共只有13个条款(未再分章节)。其次,在机构组成/裁判成员设定上,国际法院由法官15人组成,[16]海洋法法庭由独立法官21人组成,[17]除特别规定外,国际法院和海洋法法庭在审理案件时通常要求全体法官出席。[18]而《附件七仲裁》并无常设机构(属于临时仲裁),其仲裁庭仅由5名仲裁员组成。

   关于裁判官的产生,国际法院、海洋法法庭与附件七仲裁之间的差别最大。《国际法院规约》规定了详细而严格的法官的产生程序:联合国秘书长书面邀请提名单位提出候选人;联合国大会及安全理事会从法官候选人名单内选举产生;大会及安全理事会各自独立举行法官选举;候选人在大会及在安全理事会得绝对多数票者应认为当选。《海洋法法庭规约》亦规定其法官首次由联合国秘书长(后由法院书记官长)邀请各缔约国提名法官候选人(每个缔约国提名不超过2人);依据提名秘书长编辑候选人名单,并在首次召开公约缔约国大会;由得票最多并获得出席和参加表决的缔约国三分之二多数票的候选人才能选为法官,且这项多数包括缔约国的过半数,并且参加会议的缔约国数量不少于所有缔约国的三分之二。[19]但是,根据《附件七仲裁》第2条至第3条, 其仲裁员产生只要求“由联合国秘书长编制并保持一份仲裁员名单,每一个缔约国应有权提名4名仲裁员。缔约国如果提名名单少于4名则有权增补提名”。同时规定仲裁庭由5位仲裁员组成,仲裁提起方先指定1名+被诉方指定1名(未作出指定的,由仲裁庭庭长指定)+争端各方协议3名(并协商在其中选派1人为仲裁庭庭长),如果以上仲裁员均不能指定或以协议得出,由国际海洋法法庭庭长指派。[20]可见,附件七仲裁没有仲裁员提名程序的具体规定,也没有投票与选拔程序,而是以当事人指定和协商为主,海洋法法庭庭长指定为辅;如果仲裁员均不能指定或以协议得出,则仲裁员交由国际海洋法法庭庭长指派。海洋法法庭长虽然在这里代表的是机构,但因为只有1人,且无任何其他监督与权力制衡,使整个仲裁程序的构建有可能导向“无监督的个人决策制”。

   (二)关于裁判官资格与任职条件

   在对裁判官的任职资格与选拔条件方面,国际法院和海洋法法庭虽然均强调了法官的“资格”,但国际法院并未对其法官强调声誉要求,而是考虑了公认的法学家这样的学术背景。与之比较,海洋法法庭和附件七仲裁更强调公平、正直的最高声誉但未强调资格在其本国的最高性,亦均未考虑法学家这类学术背景。但是,附件七仲裁还强调经验与才干,说明其对理论、学术的要求进一步降低、更考虑实务性。同时,国际法院和海洋法法庭均要求选举法官时要考虑文化与主要法系的公平代表性或公平的地区分配,[21]但附件七仲裁并无这样的要求。

附件七仲裁与国际法院、海洋法法庭更大的差别在任职回避与任职监督方面。《国际法院规约》第16条至第18条要求其“法院法官不得行使任何政治或行政职务,以及其他职业性质之任务,不得在国内国际案件中担任代理人、律师或辩护人,......对此有疑义的,由法院裁决;如果其他法官一致认为某法官不适合履职,自书记官将此通知送达联合国秘书长之日起,法官免职即生效”。其规约第24条又规定“院长如果认为某法官有特别原因不应该参与某案时,应当通知该法官;其他法官认为该法官有不适合参与案件的事由,(点击此处阅读下一页)


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