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孙丽岩:政府数据开放范围裁量权的法律控制

更新时间:2022-10-13 08:38:18
作者: 孙丽岩  

   摘要:  开放政府掌握的大数据兼具提升政府治理和服务社会发展等多重价值,适当的开放既可满足部门日常行政管理的需要,又能够从公共利益出发将开放限定在合理范围内。实践中对数据开放范围、强度的裁量存在概括性规定过多、操作空间过大等问题,为管控数据的行政权力专断提供了可能。控制数据开放裁量权应在严格控权目的和灵活管理需要之间寻求平衡,按照“两端缩小,中间引导”建立权力控制机制,在重点领域开放与敏感数据不开放的内容上寻求裁量空间,同时严格规范依申请开放的程序,保证裁量权在符合行政目的理性空间内得到充分行使。

   关键词:  政府数据开放;裁量权;法律控制

  

   引言

  

   大数据时代实现了海量数据的快速汇集和处理,数据也得以成为推动社会发展变革的重要力量,政府天然成为了社会数据的最大拥有者和使用者。数据对国家来说是新的“战略资源”,对产业发展来说是新的“生产要素”,对个人来说是新的“生活必需品”。大数据若要释放其最优经济价值和社会价值,就必然要求数据开放。[1]而真正蕴涵巨大价值的是政府以及数据从业者所收集和储存的海量数据。[2]随着2009年美国政府数据网Data.gov的上线运行和《开放政府指令》(Open Government Directive)的颁布施行,致力于开放政府数据(Open Government Data)的运动在以西方国家为代表的世界范围内迅速兴起。

  

   李克强总理曾指出:“目前我国信息数据资源80%以上掌握在各级政府部门手里,‘深藏闺中’是极大浪费。”[3]国务院于2015年印发的《促进大数据发展行动纲要》将“推动公共数据资源开放”作为主要任务,要求实现对数据资源开放的规范管理,各级地方政府响应号召在政府数据开放平台建设和制度构架上进行了初步探索。自2012年全国首个政府数据门户网站“上海市政府数据服务网”上线运行以来,至今全国已有超一百个地方政府数据开放平台。[4]2017年《贵阳市政府数据共享开放条例》作为全国首部政府数据共享开放地方立法通过实施后,上海、浙江等地也相继推动数据共享开放制度建设,以立法形式规范政府数据开放活动。在一系列的政府数据开放的立法和实践活动中,地方立法多倾向于原则性的规定,赋予了政府在决定数据开放中过大的裁量空间,一定程度上削弱了数据开放的实际效果。控制政府权力、划定权力界限理应成为政府数据开放制度构建的重点,缺乏约束的裁量权会违背立法初衷及开放数据的行政目的,探讨如何从法律层面科学设定政府开放数据的深度和广度,成为推进政府数据开放的必然课题。

  

   一、数据开放范围裁量权的存在意义与控制必要

  

   政府数据开放已然超乎传统行政法治框架,为民众参与政府主导的社会治理搭建了新的桥梁,开辟了新的服务通道。以至于有学者断言,数据开放是21世纪的一项重大社会治理创新。[5]在政府与社会主体的服务者与被服务者的角色关系中,裁量权力始终是影响服务实现效果的重要因素。就服务行政中的“服务”手段而言,政府在数据开放中应当保留有一定的裁量空间,以借助专业优势发挥数据服务的能动性,更好地满足社会发展对于政府数据的要求。然而正如英国大法官科克(Coke)所言:“裁量权作为一门学科……而不是按照自己的意志和私愿行事。”[6]服务行政中的“行政”本质又要求裁量权必然受到法律的限制,否则难以实现数据开放对保障公民权利的价值追求。数据开放制度中保留裁量权是必要的,限制裁量权也是必须的。实现数据开放的理想效果,必须在裁量权控制中寻求一个合理区间,在尊重行政权力灵活性的同时保证不至于侵犯人权。

  

   (一)数据开放范围裁量权有利于发挥服务行政的能动性

   数字技术的发展带动了行政变革,而政府自身的功能定位和治理手段调整也决定了行政手段在何种轨道上发展。作为政府数据开放最早的美国,从2009年《透明与开放政府备忘录》(Transparency and Open Government)中提出的“透明、参与、合作”三项原则,到2017年《开放数据法案》(The OPEN Government Data Act)增进透明、有效治理和推动创新等目的,美国政府对数据开放的目标定位经历了由提升政府透明度向促进政府治理等多元价值的转变历程。[7]我国政府的数据开放实践也基本顺应了这一趋势。中央网信办、国家发展改革委、工业和信息化部于2018年联合印发的《公共信息资源开放试点工作方案》将数据开放定位为“推进国家治理体系和治理能力现代化建设、促进经济转型升级的重要举措”。作为顺应大数据时代要求的制度创新,数据开放改变了传统政府的管理角色,走向了寻求更优数字治理效果的功能主义制度建构思路。[8]在这一制度下,社会组织和个人可以利用开放数据的公共价值参与社会治理,在政府与社会之间形成了良性互动的合作关系。这种多元化合作治理网络将极大改善政府治理,是对传统政府规制的有益补充。[9]数据开放根植于政府效能理论,[10]而行政效能原则要求现代政府不应仅是“公权力受到规范与制约”的有限政府,也应当是“有效、有能、有为”的政府。[11]为了最大限度发挥数据开放的多元价值,对其行为空间的法律限制就应当尽量减少,使得政府更加主动地提高其治理效率。如果说对于干涉行政的约束是为了防止其沦落为“最坏的政府”,对服务行政的相对宽容则是鼓励其成为“最好的政府”。本着政府为社会“多做好事”的考虑,政府应当尽可能地提供更多的服务事项,而其前提是应当保证政府具有充分的能动性。就授益民众而言,在数据开放行政过程中留有一定裁量空间是促进政府主动提升治理水平的必要保障。

  

   政府数据开放的多元价值同样体现在满足社会经济发展方面。政府数据经过加工会产生巨大的增值效应,在促进经济增长、化解社会矛盾等方面具有较大的优势。数据开放使企业能够利用数字技术大幅提高生产力,而数字经济的影响又会从企业内部溢出,流向竞争对手乃至整个供应链,进而实现全行业的升级。[12]在创新成为引领发展第一动力的今天,数据开放正是借助于创新这一重要引擎而形成“数据开放—数据创新—经济增长”的传导链。在这一意义上讲,数据开放是政府在数字时代满足经济社会发展需求的重要制度创新,其本质上是“政府提供的一项公共服务”。[13]而政府数据开放又具有不同于以往公共服务的显著特征:一是其所满足的是作为更高层次的发展需求。与信息公开保障公民“知”的权利而言,数据开放侧重保障的是社会“用”的权利,更为关键的是使社会“以低成本高效率的方式获取数据以推进经济创新、社会变革和财富创造”。[14]二是其所满足的社会发展呈现多元化需求。与信息公开不同,数据开放的更大价值体现在促进社会发展和创新上,其应用范围涵盖公众的生产生活以及城市各领域。数据开放的高层次、多元化特征决定了其作为一种公共服务手段要求行政权力运行应当具备一定弹性,以及时适应不断变化的社会关系。[15]这就意味着对于政府的数据服务应当保持宽容,不应有过于严格的约束性要求。特别是数字时代的社会关系复杂多变,政府在提高公共服务的过程中需要发挥政府在专业和技术上的优势,客观上要求在数据开放中政府应当具有灵活裁量空间,以应对不同类型和阶段的社会需求。就政府提供更好的服务而言,在数据开放中留有一定裁量空间是保证公共数据服务具有针对性以及高质量的必然要求。

  

   在传统干涉行政中,行政权力垄断公共资源,并依赖国家暴力机器将统治意志变成现实,具有明显强制性。随着传统干涉行政逐步过渡到服务行政,政府与社会之间的关系发生了颠覆性变化,两者的角色从管理者与被管理者转而成为服务者与被服务者。巴斯夏将这两种情形比喻为政府的两只手,即“粗暴之手”与“温柔之手”。[16]而对政府的这两只手,也应当根据其行为特征与风险状况采取相应的手段,亦即“以刚制刚、以柔待柔”。换言之,如果说对待“粗暴之手”应当时刻监视和保持警惕,采用硬性手段加以限制,防止其脱离预先轨道给社会造成损害,那么对于“温柔之手”则更多持宽容态度。就政府数据开放的行为性质与角色定位而言,对其行为的限制不宜太过严格,至少对于行政主体应当保留有相对的裁量空间,以契合服务行政授益于民功能的发挥。

  

   (二)限制数据开放范围裁量权是发挥制度功能的基础

   作为“行政权的核心问题”,[17]行政裁量权是现代行政法发展产生的重要成果,也是当代行政法治普遍关注的重点议题。“行政自由裁量权是管理现代社会经济的必需”,[18]现代社会的快速发展变化使得对各种复杂社会关系的预见更加困难,需要赋予行政权力更大能动性,以契合提高行政效率的要求。同时裁量权又绝非具有无限空间,大数据的开放性使得这种后果更加具有不可预见性和不可控制性,其不利影响所传导的速度和范围将远远大于传统行政时代。就数据开放而言,社会发展的多元化需求决定了其需要发挥服务功能所必需的裁量权,而权力滥用的风险又要求裁量空间不能过于泛化。数据开放制度功能的有效彰显,必然要求将数据开放裁量权的运行控制在合理区间。

  

   一方面,裁量权限制是实现最优数据服务的要求。在服务行政中,权力成为了“为民众服务的手段”。[19]为了满足社会需求,政府必然需要足够的规模、资源特别是权力来实现服务行政的目标。但是,权力固有的恶性基因使得这种裁量行为仍然具有极大不确定性。正如托马斯·杰佛逊(Thomas Jefferson)所说:“在权力问题上不是倾听对人的信赖,而是需要用宪法之锁加以约束,以防止其行为不端。”[20]人类的理性缺陷和政府作为官僚机构的惯性决定了即便是在服务行政中,权力的本性和权力滥用的不利后果也没有发生改变。在政府控制数据开放的权力同公民获取政府数据的自由之间的力量不相称的前提下,政府数据开放不可能达到最佳水平。[21]因而,在政府数据开放中,应当警惕“温柔之手”在发生变质而演化为“粗暴之手”。政府权力规模与服务职能发挥的关系应当是倒“U”型曲线关系,只有在拥有适当权力空间时政府才能为社会提供最好的服务,过大或过小权力均会使得服务效果大打折扣。同时,社会分工细化对政府数据服务的专业化提出了更高要求,决定了行政权由粗放式管理向精细化治理模式转变。对数据的精细化和精准化需求必然要求有与之相适应的权力配置和规模,数据开放中更应当保证行政权力的运行符合专业化服务目的。政府结构和职能专业化从根本上排除了“政府规模的膨胀”。[22]应对社会多样化和专业化需求,提升数据开放的服务能力应当在职能专业化的同时注重规模的集约化,实现“小而精”的治理模式。实现最优数据服务要求裁量权应当是有限的,过大的权力反而会降低开放的数据质量,甚至侵蚀其服务本质。

  

另一方面,裁量权限制是保障社会主体权利的必然。政府提供服务的最终目的乃是为了“提供公民福祉”,[23]在于满足现代市场经济条件下对公民作为国家主人地位的尊重。数据开放的功能发挥路径是通过开放政府所拥有公共数据以便社会获取和使用,进而满足社会发展权利的需要,为行政相对人实现基本人权提供了更广泛的途径。但是,过大的裁量权可能会导致个人隐私、商业秘密等涉密和敏感数据未经处理而开放。尤其是“数据与个人之间的匹配度越高,其所包裹的利益就越大。”[24]此类数据一旦过度开放,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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