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曾文科:犯罪故意概念中的“危害社会”:规范判断与归责机能

更新时间:2022-10-07 14:10:19
作者: 曾文科  

   内容提要:“危害社会”是我国刑法故意概念中最具特色的表述。在规范责任论下,故意的判断不再是单纯的事实认定,而是规范评价。故意概念中的“危害社会”表明,进行故意归责时,行为人必须具有形成反对动机的可能性。成立故意犯罪时,只要求行为人明知构成要件事实;“危害社会”不是明知的内容,其只是对行为或结果属性的修饰或表达。应当根据法规范标准说,立足行为时,以行为人认识的内容为判断素材,由作为法规范总和的国家,对“危害社会”作出符合科学法则的判断。成立故意犯罪时,行为人不必具有现实的违法性认识,形式违法性认识可能性只是用以判断实质违法性认识可能性的资料。“危害社会”为实质违法性认识可能性在故意概念中留下了一席之地,因此不必在故意之外再讨论违法性认识可能性问题。

   关 键 词:犯罪故意  危害社会违法性认识

  

   一、“危害社会”是故意概念的解释关键

  

   众所周知,我国已进入法定犯立法活性化时代。在评价法定犯的主观方面时,一直以来最困扰学界与司法工作人员的问题之一,当属故意与违法性认识(可能性)的关系。解决该问题的前提是,准确把握我国刑法中的故意概念。关于犯罪故意的理解,刑法理论上呈现出纷繁复杂的学说争议。在评判学说优劣时,除了考虑观点本身的逻辑性与解决问题的合理性,还必须考虑观点本身与本国刑法规定的契合度。①我国刑法第14条第1款规定:“明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。”该款是关于故意犯罪的总则性规定,可以说通过立法方式定义了故意概念。

  

   横向对比看,日本刑法第38条第1款只笼统规定,“无犯罪意思的行为,不处罚。但是,法律有特别规定时,不在此限”,未明确规定故意的内容。德国刑法虽然也没有明确规定故意的内容,但其第16条第1款规定,“行为时未认识该当构成要件之事实者,无故意。该行为是否以过失论,不受影响”;其第17条第1句规定,“行为时欠缺不法意识且无法避免者,无罪责”。综合这些规定可知,德国刑法区分了构成要件错误与禁止错误,构成要件事实是故意的认识内容,不法意识则不是。我国台湾地区“刑法”则明确界定了故意的内容,其第13条规定:“行为人对于构成犯罪之事实,明知并有意使其发生者,为故意。行为人对于构成犯罪之事实,预见其发生而其发生并不违背其本意者,以故意论。”故意的认识内容仅限于“构成犯罪之事实”,而不包括对该事实的评价。不难看出,我国故意概念的特色在于,并非单纯要求行为人明知自己的行为会发生作为事实的结果,而是要求行为人明知自己的行为会发生具有某种属性的结果,即“危害社会”的结果。

  

   纵向比较看,自清末修律起,中国刑法开始了现代化进程,有关犯罪故意的规定也呈现出不同样貌。最初,在1905年《刑律草案(稿本)》中采用的是上述日本刑法模式,即单纯规定故意是成立犯罪的条件之一,并不明确其内容。这种状况一直持续到1918年。当年《刑法第二次修正案》以“原案于故意及过失之范围未尝确定,解释上一伸一缩,即易出入人罪,其关系匪浅。且故意与过失法家学说各有不同,若不确定其范围,匪独律文之解释不能画一,而犯人之处罚尤患失平”为由,采用与上述我国台湾地区“刑法”相同的模式。这一模式也为后来1928年民国时期旧刑法与1935年《中华民国刑法》所采用。②及至中华人民共和国成立后,在1950年7月《中华人民共和国刑法大纲草案》、1954年9月《中华人民共和国刑法指导原则草案(初稿)》以及其后《中华人民共和国刑法草案》各稿中,虽然表述略有不同,但都明确规定了故意概念,且在规定故意的内容时均采用了“危害社会的结果”或“社会危害结果”等表述。1979年刑法第11条的规定则与现行刑法第14条的内容完全一致。③不难看出,我国刑法的一大特色正是明确规定故意概念,并将“危害社会”的结果,而不仅是构成犯罪的事实,规定为故意的内容。

  

   总之,无论横向对比还是纵向比较,“危害社会”乃我国刑法故意概念的解释关键。但是,围绕“危害社会”这一要素,许多关键问题没有得到令人满意的回答。比如,为什么认识到行为会发生“危害社会”的结果才能说具有犯罪故意?“危害社会”只是对行为或结果属性的描述,还是与行为、结果同为故意的认识内容?“危害社会”的评价以何者为判断素材、以何者为判断标准?不对这些基础问题作出合理回应,所构建的故意理论就只能是脱离本国刑法文本的空中楼阁。一旦妥当把握了故意概念中“危害社会”的应有之义,就有可能从正面探寻出一条处理故意与违法性认识(可能性)关系问题的新路径,而不再受困于德日刑法学依托错误理论处理该问题的学说迷局。因此,本文首先明确我国故意概念中“危害社会”的存在意义与判断方法,然后将研究所得应用于故意与违法性认识(可能性)关系问题的处理,进一步阐明“危害社会”在故意论中的解释学价值。

  

   二、“危害社会”与反对动机形成可能性

  

   (一)规范责任论下对故意的理解

  

   根据行为人实施犯罪的主观要素,犯罪分为故意犯和过失犯。关于故意犯和过失犯在评价上的不同,行为无价值论者主张故意、过失是违法要素(或者同时也是责任要素),故意犯和过失犯在违反法规范的程度上存在区别。④结果无价值论即本文赞同的立场则认为故意、过失与违法性无关,属于责任要素;故意杀人与过失致人死亡的法益侵害性相同,只是可谴责性存在高低之分。⑤

  

   在学术史上,责任论经历了从心理责任论到规范责任论的变迁。前者认为当行为人具备一定的心理状态(如对事实的明知或预见)时就有责任,后者则还要求须具有他行为可能性。⑥问题是,规范责任论是在心理状态之外另要求一些规范性的责任要素,还是将规范性评价也贯彻到心理状态中从而对该要素作规范性改造?质言之,是否有必要在责任要件中区分出事实性要素与规范性要素?对此,陈璇认为,“随着刑法理论日益朝目的理性的方向发展,故意概念已无法再拘泥于事实本体和日常用语,而必须根据实质的可谴责性这一规范标准来加以构建。”⑦与此相对,周光权则指出,“规范责任论是在心理责任论的基础上融入了规范分析,并不意味着对作为心理事实的故意、过失概念要加入规范判断的内容”;“在故意、过失内部,本身只含有事实认识的内容,不含有规范评价的内容”。⑧

  

   在不法要件中细分该当客观构成要件的事实性要素以及对客观事实的违法性评价要素,或许有一定道理,即一方面通过该当构成要件的事实性要素勾勒出大致的犯罪类型,以满足罪刑法定原则的要求;另一方面通过对客观事实的违法性评价要素来维持法秩序的统一性。但是,在责任要件中区分事实性要素和规范性要素并不存在上述实益,只会留下割裂评价素材和对素材的评价这一缺点,进而影响判断的经济性。另外,即便是该当构成要件的所谓事实性要素,因受可罚的违法性论、客观归责论等的影响,大多也带有规范评价色彩。例如,作为财产犯罪对象的“财物”不能是价值极其轻微的财物,实行行为必须具有导致结果发生的危险的属性,犯罪结果必须能够客观上归属于行为人,等等。因此,在规范责任论下,责任是指对该当构成要件的违法行为的非难可能性,责任要件中的各要素都应当为“非难可能性”这一规范评价奠定基础。

  

   如此一来,在规范责任论的视角下,较之过失犯,之所以故意犯违反法规范的程度更高或者非难可能性更大,并不仅仅因为故意犯对犯罪行为与结果等客观事实具有认识与容认,而且因为故意犯明明更容易形成反对动机(不实施犯罪行为即可),行为人却仍然突破法规范的要求实施犯罪,因而更加值得谴责。前田雅英指出,“在故意中,比起‘认识到了’,责任的核心转移到了‘尽管认识到了却没有形成反对动机来打消犯罪的念头’这一点上。”⑨例如,甲瞄准乙的头部开枪将其击毙(案例1)。甲之所以应当承担故意杀人罪的刑事责任,并不仅仅因为甲认识到“正在扣动扳机”(行为)以及“乙的生命从有到无”(结果)这两项事实,而且因为甲能够更容易地形成“不扣动扳机”(不实施杀人行为)的反对动机。当甲选择继续实施扣动扳机的行为时,就突破了故意杀人罪中“不得杀人”的规范要求,从而可以故意杀人罪来谴责甲。

  

   故意具有提诉机能(Appellfunktion),即行为人通过其认识的事实有可能唤起违法性认识,从而不去实施犯罪行为。倘若行为人认识到这些可使责任非难成为可能的事实,却仍然实施相应行为,则说明其存在形成反对动机的余地,能够追究其故意犯罪的刑事责任。⑩正是在此意义上,我国刑法第14条第1款“所记述的明显是一个更具实质性和规范性的故意概念”,(11)除了要求行为人认识到作为事实的犯罪结果,还要求该结果的发生在评价上不是价值中立的,而是具有负面价值的即危害社会的。总而言之,在规范责任论下,故意的判断不再是单纯的事实认定(故意心态),而是规范评价,即能否将犯罪结果在主观上归属于具有反对动机形成可能性的行为人(故意归责)。

  

   (二)关于“危害社会”的既有见解

  

   值得进一步追问的是,为了留有形成反对动机的余地,是否需要行为人对“危害社会”这一行为或结果的属性也具有认识?若不需要,这种“危害社会”的属性应否纯客观地判断?对于这些问题,既有的见解大体可归纳为以下两种立场。

  

   客观标准说主张,成立故意时,只要求行为人明知自己的行为会发生作为事实的构成要件结果;“危害社会”只是对行为或结果属性的修饰或表达,其并不是明知的内容;行为与结果客观上被刑法规范评价为有危害社会的属性就足够了。采取这种立场的学者,多特别指出故意概念中明知的内容是该当构成要件的事实性要素。(12)

  

   行为人标准说主张,成立故意时,除了要求行为人明知自己的行为会发生作为事实的构成要件结果,还要求行为人明知“危害社会”这一属性(实质违法性、法益侵害性);“危害社会”是行为人本人对所实现的构成要件结果的评价。采取这种立场的学者,多特别指出“无违法性阻却事由的认识”属于犯罪故意中认识因素的内容。(13)该立场沿袭自苏联刑法理论,认为“无论是直接故意,还是间接故意,主体都认识到了自己行为的社会危害性,预见到了结果对社会所具有的危害性”。(14)

  

   这两种立场的分歧在于,如何确定“危害社会”的判断素材和判断标准。在典型的故意犯罪案件中,两种立场不会产生结论上的不同。如前述案例1中的甲,不仅认识到了作为构成要件事实的被害人死亡结果,而且开枪导致死亡结果这一事实在客观上具有危害社会的属性,甲本人也能认识到这一事实的危害社会属性。因此,无论采用客观标准说还是行为人标准说,甲都存在形成反对动机即不开枪的可能性,其逃脱不了故意杀人罪的刑事责任。但是,当有无危害社会的属性在客观评价与行为人主观认识之间不一致时,这两种立场会得出不同结论,并暴露出各自的弊端。

  

一方面,客观标准说的主要问题在于,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学研究》2021年第5期
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