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魏超:防卫权向生命权让步

——不得实施极端防卫之理据

更新时间:2022-10-06 13:54:05
作者: 魏超  

   内容提要:作为正当防卫的指导原则,“权利无须向不法让步”在任何情况下均应当被遵守。不得防卫说剥夺了防卫人面对不法侵害时的防卫权,社会伦理限制说存在将道德与法律混为一谈的风险,自我答责并非正当防卫的正当化依据,故上述观点均难以成为不得实施极端防卫行为的理由。防卫权是国家合法垄断暴力背景下,赋予公民在紧急状态下侵犯他人以保护自身法益的法定权利,理应符合宪法的基本要求。根据保护义务与比例原则在“防卫人—国家—侵害人”三角关系中结合产生的“禁止过度原则”,侵害人在仅侵犯轻微法益时,宪法仍对其生命权具有保护义务,此时防卫人不得实施极端防卫行为的原因并非权利向不法让步,而是防卫权向生命权让步。

   关 键 词:正当防卫  极端防卫  保护义务  比例原则  禁止过度原则 

  

  

   一 不得极端防卫与“权利无须向不法让步”之矛盾

  

   随着于欢案、昆山龙哥案、丽江反杀案等社会热点案件的出现,理论界与实务界均明显提升了对正当防卫的关注程度。2020年8月28日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》(下称“《意见》”),对正当防卫的成立要件进行了详尽的规定,足见国家对其之重视。不可否认,《意见》的出台对于明确正当防卫制度的适用具有积极的作用,但同样地,其中也存在些许模糊之处。例如,对于受到显著轻微的侵害能否成立正当防卫的问题,《意见》第1条便开宗明义地指出:“正当防卫是法律赋予公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神,对于符合正当防卫成立条件的,坚决依法认定。要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法,坚决捍卫‘法不能向不法让步’①的法治精神。”第10条指出:“对于显著轻微的不法侵害,行为人在可以辨识的情况下,直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的,不应认定为防卫行为。”诚然,在绝大多数面临显著轻微不法侵害的情况下,防卫人都具有选择防卫手段的余地,故其在能够适用更轻微手段却直接使用明显超过必要限度手段并造成重大损害之时,理应成立防卫过当。问题在于,在特殊情况下,防卫人除了极端手段外,无法保护自身轻微法益时,其防卫行为能否成立正当防卫?

  

   [案例1]:B潜入A的农场偷摘了两个苹果,A发现后大声示警,并扬言B不放下苹果就将开枪射击,B发现A坐在轮椅上,故不予理睬,A在别无他法的情况下,开枪将B射杀。②

  

   本案的案情并不复杂,但A的行为能否成立正当防卫却着实值得研究。依照《意见》第10条的规定,A在可以辨识的情况下为了保护自身显著轻微之法益而将B射杀,难以成立正当防卫。这样的观点也得到了我国学界的赞成。由于我国社会一直存在“人命关天”“死者为大”之观念,加之此时法益相差悬殊,故无论对防卫限度采取“折中说”抑或“基本相适应”说的学者都认为:为保护轻微法益而侵害重大的法益,即便非此不可,也应当认定超过必要限度。③甚至有支持必需说的学者也持此种观点。④然而,此时A是在缺乏其他保护自身法益手段的情况下,不得已才实施了杀人行为,若认为其不成立正当防卫,无异于迫使其忍气吞声,目送B离开,但是这样的做法等同于要求其“向不法让步”,不但有违正当防卫的立法目的,更直接违反了“法不能向不法让步”的法治精神,如若适用,《意见》也会陷入前后矛盾的困境。作为一个极为“尖锐”的权利,正当防卫不仅涉及防卫人的个人权利,同时也涉及侵害人的人身安全,更会引起民众广泛的关注,可谓牵一发而动全身,故认真甄别极端情况下防卫行为的法律性质、合理解释其成立犯罪的原因会直接关系到民众对法律能否保障自身合法权益的信赖,因而显得尤为重要。有感于此,本文拟先对学界既有的人罪理由进行辩驳,而后提出一种新的解释思路:根据“禁止过度”原则,在仅侵犯轻微法益的情况下,法律并不会剥夺侵害人的全部权利,此时不得实施防卫行为并不意味着“权利向不法让步”,而是“防卫权向生命权让步”。

  

   二 既有极端防卫违法说之梳理与质疑

  

   与我国学界的“一团和气”不同,在极为重视个人权利的域外,对于“极端防卫”是否合法已展开了旷日持久的争论,主要集中于此时防卫人是否具有防卫权,以及其在拥有防卫权且满足必要性的情况下为何仍然不成立正当防卫等方面。

  

   (一)“正当防卫说”有违法治国基本原则

  

   早期的启蒙思想家一般认为,无故侵犯他人合法权利之人将处于不受法律保护的状态。如费希特便指出:无论是谁……只要破坏公民契约,他作为公民和作为人就会因此失去他的全部法权,并且完全不受法律保护。换言之,只要行为人破坏公民契约,其就会成为“在法律之外的解除契约者”,⑤从而完全失去法律保护,形成法益阙如之状况,任何人都可以对其进行伤害,而且这种伤害行为可以毫无限制。⑥受此影响,早期的德国刑法典往往承认极端防卫的合法性。1851年《普鲁士刑法典》第41条规定:当防卫人是基于恐慌、害怕或是震惊而超出防御限度,同样考虑成立正当防卫。彼时的学者认为,即便仅为了“轻微且可以弥补的财产损失”在必要时也可以采取“最为激烈的手段”。⑦当时的帝国法院甚至在此基础上采取了更为激进的立场,认为在别无选择的情况下,被告人用猎枪向两个从他树上偷水果的小偷射击以阻止其逃跑的做法属于——而非条文中的“考虑成立”——正当防卫,因为在彼时的刑法典第53条与民法典第227条中,均否认了正当防卫中保护的法益与损害的法益必须符合比例原则。⑧此种观点至今也有部分学者赞成,如米奇(Wolfgang Mitsch)教授认为:在正当防卫中,侵害人完全可以通过放弃侵害行为,以避免防卫行为给自身造成的法益侵害。但他却并没有这么做,既然如此,防卫人就没有必要考虑对其会造成什么样的损害。⑨松宫孝明教授也认为,在侵害人拼死实施盗窃时,即便是基于盗窃犯人的生命价值显著大于财产的所有权这一理由,防卫人也没有容忍盗窃的义务。⑩

  

   但是,此种观点在现代法治国家已不再适用。一方面,从法条上看,并不存在既往刑法典中任何情况均能够成立正当防卫的规定。现行《德国刑法典》第33条明确规定:行为人出于迷茫、恐惧或者惊吓而逾越正当防卫之边界者,不受处罚。我国《刑法》第20条第2款也规定:正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。另一方面,前述论者的观点也显然难以成立。米奇教授认为,“攻击者能够停止他的攻击”仅仅意味着正当防卫的时间要件应当取决于攻击者,并不意味着其应当承担任何防卫后果。松宫孝明教授指出此时被害人没有容忍不法侵害的义务,但此时防卫人并非容忍其不法侵害,而是因为其不具有损害侵害人生命权的权利。值得注意的是,学界对于防卫人不成立正当防卫得出了近乎同一结论,但对于此时是否存在防卫权,以及在拥有防卫权的情况下为何不成立正当防卫却仍然存有争议,故我们仍然需要探究其背后的法理依据。

  

   (二)“不得防卫说”无故剥夺防卫权

  

   有学者认为,在法益差距巨大的情况下,防卫人非但不成立正当防卫,甚至也难以成立防卫过当。如有日本学者指出:在要保护轻微的法益,就必须实施显失均衡的法益侵害行为的场合,不允许以正当防卫来对抗该不法侵害……而应该以该行为原本就不属于防卫行为为由否定正当防卫成立,自然也就不属于防卫过当。(11)海因里希(Bernd Heinrich)教授指出:由于存在如此巨大的差异,即使采取措施是保护法益的唯一可能手段,防卫也是不可接受的。因此,在这些情况下,防卫权不是受到限制,而是被完全排除。(12)类似地,《意见》的起草者也指出:所谓“防卫”行为与加害行为有明显、重大悬殊,无法认定行为人具有防卫意图。为防止小偷偷走一个苹果而对其开枪射击,即使当时没有其他制止办法,也不能认定行为人具有防卫意图,不成立正当防卫或者防卫过当。(13)本文不赞成这种观点,理由如下。

  

   首先,根据《意见》第5条,不法侵害包括违法行为。既然显著轻微的不法侵害亦属于违法行为,防卫人的反击行为当然具有防卫属性,否则《意见》前后便有自相矛盾之嫌疑。前述日本学者也均认为,正当防卫中的不法侵害无须符合构成要件该当性,而是具有违法性即可,(14)侵害他人轻微法益显然是一种违反法律规范之行为,但论者却又认为防卫人不具有防卫权,可见其观点也难以自圆其说。海因里希教授虽然认为,当攻击与法律制度相抵触,并且被攻击者不需要忍受,其就属于不法侵害,(15)似乎避免了日本学者的自相矛盾,但如后所述,此种基于社会连带理论产生的容忍要求不但在德国遭受了质疑,在我国法律体系中也并不存在。其次,若认为此时不存在防卫行为,等于否定了防卫人在极端防卫情形中的防卫权,将造成防卫人能够满足必要性时拥有防卫权,无法满足必要性时又没有防卫权之景象。如前述案例1中正好有一路人C经过,并使用暴力将B赶走,C的行为显然能够成立正当防卫。因此防卫权的有无不是取决于法律的规定或存在不法侵害的客观事实,而是取决于防卫人是否存在合适的手段,进而使得防卫权处于一种“时有时无”“因人而异”的状态,让民众在面对不法侵害时无所适从。而且,明显超过必要限度与轻微超过必要限度之防卫手段均逾越了防卫行为的必要性,二者之间只具有量的区别,而没有质的差异。故若在手段明显超过必要限度时便否认防卫人的防卫权,则理论上也应当在其仅轻微逾越必要限度时否认防卫权的存在,但这显然与既有防卫过当之规定不相吻合。是以,防卫权的有无和防卫手段与不法侵害之间的“差级”并无关联,只要存在不法侵害,便应当肯定防卫人的防卫权,此类情形中防卫人的反击行为仍具有防卫属性,只是难以成立正当防卫。再次,《意见》既然已经指出“行为人是在可以辨识的情况下……进行制止”,则已经意味着其对于存在侵害的事实具有认识,既然如此,就无法否认其防卫意图的存在,起草者的理由明显存在自相矛盾之处。最后,无论论者对正当防卫的正当化依据采取法益衡量说还是个人法益+法确证利益的二元论,都难以否认此时防卫人的射击行为保护了作为正当防卫正当化依据之根本的个人法益,既然如此,就没有理由剥夺防卫人的防卫权。(16)

  

   (三)社会伦理限制将道德与法律混同

  

   根据目前的德国通说,在射击是唯一可以保护自身法益的情况下,该行为符合必要性标准,但不符合应当性标准。其立法机关在相关资料中指出:“在一些违法性不能被否认的情况中,也需要从社会道德的角度对正当防卫权予以限制……例如某种攻击是如此之轻微,以至于它是能够被期待容忍的。”由于此类限制是基于基本的社会道德认知,所以也被德国学界称为“社会伦理限制”。(17)本文也难以赞成此种观点,理由如下。

  

首先,依照“社会道德”逻辑,在法益相差显著悬殊的情况下,其是因为违背了“社会道德的限制”而难以阻却违法,相应地,在法益相差并不悬殊之时,其行为也是因为满足“社会道德”而成立正当防卫。则此时防卫人是否成立正当防卫,完全取决于其是否符合社会道德而非法条规定,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《环球法律评论》2021年第4期
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