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曹明德:中国碳排放交易面临的法律问题和立法建议

更新时间:2022-10-04 20:56:40
作者: 曹明德  
各试点省市均通过设定排放主体配额清缴的履约义务以及违反义务时的处罚措施,以保障清缴义务的履行。(19)但是,试点阶段的碳排放交易制度构建也暴露出许多问题,包括:缺乏国家层面立法依据,法律规范体系效力偏低;碳排放交易一级市场规则不统一;碳排放交易二级市场法律规制不足以及调控和监管机制不健全。有些问题已经损害到碳排放交易制度自身的公平性和以最低成本实现高效减排的政策目标。

  

   (一)碳排放交易缺乏国家层面的立法依据

  

   根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第80条2款的规定,部门规章在没有法律或者国务院行政法规、决定或命令作为依据时不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。(20)因此,当前国家发改委通过部门规章以及试点省市通过地方性法规或者规章形式为排放主体增加固定期限配额清缴义务的规范显然与《立法法》的相关规定不相符合。在缺乏国家法律依据的情况下,当前各试点省市用以规范碳排放交易法律体系整体位阶较低,直接导致碳排放交易规范的权威性、稳定性和透明度不足,不利于碳排放交易制度的推行和整体功能的发挥。

  

   (二)碳排放交易一级市场规则不统一

  

   碳排放交易一级市场是整个碳排放交易市场得以创建和有效运行的基石。从构成要素来看,碳排放交易一级市场主要包括碳排放配额总量设定和排放配额的初始分配。围绕“谁来分配”“分配什么”“如何分配”以及“分配给谁”四个问题,我们可以管窥当前碳排放交易一级市场存在的规则不统一问题。

  

   首先,就碳排放配额总量设定和分配主体来看,目前我国试点省市试点项目并未联通,因此各自的配额总量设定和分配由各自的交易主管部门结合本省市温室气体控制指标、经济增长、产业结构调整和重点排放单位情况自行决定,类似于欧盟碳排放交易前期阶段采取的分散决策方法。(21)随着全国统一碳市场的推进,新近发布的《碳排放权交易管理暂行条例(征求意见稿)》(以下简称《碳排放权交易征求意见稿》)采取了欧盟碳排放交易第三阶段开始采纳的集中决策模式。其第7条规定,“国务院生态环境主管部门应当会同国务院有关部门综合考虑国家温室气体排放控制目标、经济增长、产业结构调整等因素,制定并公布碳排放配额分配标准和方法”。由地方省市自主决定碳排放交易总量控制目标和配额分配的分散决策,可能有碍于排放企业间的公平竞争,并且也不利于各省设置的总量目标的一致性;而采用集中决策模式(由中央政策直接确定全国以及各省市配额总量控制目标)因存在信息不对称难题而导致决策者难以顾及地方的差异性,从而引发“水床效应”或者“搭便车”问题。这些问题需要立法者审慎考虑。

  

   其次,碳排放配额或经核证的减排量的法律属性并不明确。碳排放交易的标的是配额和经核证的减排量。两者的法律属性对于其持有者的权益以及市场交易的稳定性或可预期性而言,均具有重要的影响。如果将其界定为一种民事权利,则其持有者享有充分的自治权,且政府对配额或者经核证的减排量的调整则构成征收并应予以补偿,从而不利于政府进行宏观调控;(22)相反,如果将其界定为一种行政相对人通过行政许可而获得的一种公法权利,则其设定、变更和撤销将由政府主导,配额或经核证的减排量之取得或处分易受政府影响,因而对其持有人的保护程度不及前者。学界关于碳排放交易标的法律属性存在争议。(23)国内外目前尚无能够被广泛接受的通说或主流学说,而现行立法和司法裁判也并未对此做出明确回应,《碳排放权交易管理暂行办法》《全国碳排放权交易管理条例(送审稿)》(简称《碳排放权交易送审稿》)、《碳排放权交易(征求意见稿)》以及各试点地区的政策法律或直接回避碳排放配额和经核证的减排量的权利属性,或将其界定为一种“资产”,(24)并未明确其性质,即其属于财产权抑或是行政许可;如果属于前者,它们又是何种类型的财产权?如果属于后者,则是一种新设的行政许可,可能与国务院减少行政许可的改革相悖,也存在如何解释配额和经核证的减排量可以在碳市场中进行自由交易的问题。可以预见,碳排放配额或者经核证的减排量并不明确的法律属性不仅可能会对未来全国性碳排放交易的稳定性与可预期性产生一定的负面影响,进而影响投资者对碳市场的信心,还有可能会进一步影响碳市场交易引发争端时的法律救济途径和方式。

  

   再次,总量目标的设定和配额分配规则不统一。从碳排放总量目标的设定和碳配额的初始分配来看,由于初始阶段各试点省区缺乏企业、行业碳排放的基础数据以及能力建设不足,导致碳排放总量目标的设定、配额分配的原则和方式以及减排量的确定等关键因素欠缺科学性和一致性。就配额分配方式来说,除广东省采纳无偿分配和有偿拍卖相结合的方法以外,其余试点省市均采用无偿发放配额的方式。不同试点省市采用的无偿分配方法又有不同:或以企业的历史排放量为依据而采用祖父原则的分配法,或依据行业的排放水平而采用基准线分配法,或采用以上两种分配方法的组合。(25)整体上看,各试点的分配方案尚没有恰当运用控排系数。有的试点地区甚至允许控排对象在产量有重大变化时申请增加配额,从而导致总量控制目标徒有虚名。此外,各试点省市碳排放交易体系相互独立,其配额分配仅考虑试点区域的经济社会情景,没有体现不同区域的差异性。(26)在构建全国碳排放交易市场时,如何兼顾效率(制度实施成本低)与公平(不同地区、不同排放主体之间的分配公平)进而选择合适的配额分配方法,是碳排放交易正常运行的前提,也是避免碳泄露的重要方法。(27)

  

   最后,现行碳排放交易机制覆盖范围不统一且覆盖范围过窄。碳排放交易机制覆盖范围是指应当纳入碳排放交易的行业范围和具体排放主体的范围。不同试点地区根据各自的经济发展状况、不同行业占本地区温室气体排放总量的比重以及企业的不同排放规模划定了各自应当纳入碳排放交易体系的行业和主体范围,主要包括工业、交通、建筑和服务业等,但不同试点地区对工业企业的范围有不同理解,并且有的试点项目就工业与非工业企业分别采用不同的纳入门槛。这显然不利于全国统一碳市场的构建。此外,部分省市试点阶段的碳排放交易覆盖范围过窄,未将服务业为首的非工业企业涵盖在内。市场主体数量不足将不利于碳排放交易市场的稳定且难以发挥规模效应以降低交易成本,也影响碳排放交易市场的活跃度和流动性。

  

   (三)碳排放交易二级市场法律规制不足

  

   碳排放交易二级市场是碳排放配额或减排信用的供需双方进行配额或信用交易的场所以及相关交易行为的总称,即被纳入排放交易体系的排放主体可以根据自身需求通过二级市场实现卖出或买入配额或信用之目的。因此,碳排放交易二级市场法律规制的有效性将直接影响碳排放交易制度的成败。当前碳排放交易的政策法律等规范性文件多侧重于碳排放交易一级市场的构建而忽略二级市场的规范问题,导致二级市场普遍存在配额垄断、价格形成机制不健全等问题:

  

   第一,碳配额被少数市场主体所集中持有,碳市场缺乏流动性。由于参加碳排放交易体系的重点排放单位所处行业不同,并且企业彼此间的规模存在很大差异,配额垄断现象可能会成为现实。这一点与欧盟碳排放交易体系前期因过量免费发放配额导致的“暴利”问题极为类似。此外,现行的碳排放二级市场规则未规制碳排放交易二级市场中的限制竞争行为,甚至连已提交给国务院的《碳排放权交易征求意见稿》也未规制碳市场中少数企业对配额的垄断行为。这极有可能导致我国碳市场天然具有配额流动性不足的缺陷,影响碳市场的制度绩效。

  

   第二,碳排放交易和其他经济激励措施相互交叉重叠影响各自政策的实施效果。较之于已经实施多年并有国家大力扶持的节能补贴政策来说,碳排放交易尚处于探索阶段,对企业的吸引力有限,因此,节能补贴政策的实施势必影响碳排放交易试点的政策效果。碳排放交易也与目前我国正在推进的用能权交易、电力市场交易等存在交叉重叠。其中,用能权交易和碳排放权交易的制度设计目的具有协同性、规制对象有交叉,但两者在用能权指标和碳排放配额初始分配、履约等方面存在制度衔接不畅问题,(28)从而影响各自政策的有效性。

  

   第三,碳排放交易市场缺乏有效的价格形成机制。碳市场的交易量和交易价格应当反映碳市场的供求关系、碳减排成本和碳排放主体的履约状况等因素,向市场主体传递正确的价格信号,以便市场参与者进行正确决策。但从试点情况来看,市场交易不够活跃,缺乏价格发现和展望机制,不利于市场主体准确判断碳市场的趋势。此外,试点省区配额价格差异较大,表明各地的配额不具有同质性,而全国统一碳市场应当以各地的碳配额相互认可和同质性为条件,因而各地碳配额的同质化是构建全国统一碳市场的关键。(29)另一个关键的问题是在从试点向全国碳市场过渡的时期,试点地区配额如何与全国碳市场的配额进行兑换以及试点地区的碳市场是否有必要继续保留。若允许试点地区的碳市场存续下去,就会出现业已存在的多个地方碳市场与一个全国碳市场并存的局面,可能会增加市场运行的成本。因此,维持一个全国统一的碳交易市场并对试点碳市场进行清算应当是未来的发展方向,但此举涉及众多的利益相关方,如配额或经核证的减排信用持有者、注册登记机构、监管部门、第三方核查主体(MRV)等。可以预见,清算地方碳市场将会遇到较大的阻力。

  

   (四)碳排放交易调控和监管机制存在缺失

  

   从试点项目运行情况来看,我国碳排放交易市场调控和监管机制仍然存在诸多问题在价格干预机制、履约保障措施、第三方机构管理以及碳泄漏监管等方面均存在疏漏。

  

   第一,缺乏碳配额价格干预机制,从而导致碳排放主体履约成本的不确定性。碳排放交易试点项目大多通过预留一定比例的配额用以调节碳市场价格,当配额市场价格过高时监管部门将预留的配额投放市场以平抑市场价格,并且允许企业采用经核证的减排量进行抵消,在一定程度上缓解了配额供给紧张的局面。当配额价格过低时,仅部分试点地区如深圳、北京等规定由政府通过配额回购的方式减少市场供给。2019年《碳排放权交易征求意见稿》第16条规定,根据调节经济运行、稳定碳排放权交易市场需要,国务院生态环境主管部门商国务院有关部门同意,可以以拍卖等方式向重点排放单位有偿分配碳排放权,或者组织购买重点排放单位、其他自愿参与碳排放权交易的单位依法取得的碳排放权。与欧盟碳排放交易计划(EUETS)和美国的区域温室气体减排倡议(RGGI)相比,我国当前的碳排放配额价格干预机制相对单一,应用于各省市范围和规模较小的碳市场来说尚且可行,但未必适用于正在构建的规模巨大的全国统一碳市场。

  

第二,履约保障机制力度不足,难以对排放主体形成有效约束。完备和有效的法律制裁可以让碳排放主体对违法行为的后果有清晰的认识,并预判违法导致的后果,进而主动采取合规措施履行法定义务。(30)我国七省市碳排放交易试点项目对于碳排放主体违法行为的制裁形式主要包括罚款、下一年度配额减少、社会信用曝光、取消财政资助资格或剥夺参与激励机制的机会。这些处罚明显过轻,而且相互不一致。总体来看,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》2021年第5期
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