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孟勤国:论备案登记应有预告登记效力——一个事关我国经济和民生的重大法技术问题

更新时间:2022-09-30 14:33:26
作者: 孟勤国 (进入专栏)  

  

   摘要:备案登记是控制商品房预售商业模式风险的阀门,其核心价值和功能在于物权公示效力。近年来,司法裁判依据德国民法教义学否定备案登记的物权公示效力,我国政府20余年努力而成的卓有成效的备案登记制度面临全面瓦解的危险。备案登记与商品房预售预告登记小异大同,均为行政管理行为,均赋予商品房预售合同的对世效力,均确认购房人取得预售房所有权的权利,司法裁判和一些学者不应视若无睹。备案登记和预告登记同为确认和保障购房人的预售房所有权取得权,这一权利不是学者所言的债权、物权期待权、事实物权,而是以特定的已预售房为客体的物权。同时,商品房预售合同具有承揽合同的本质,已预售房作为定作物,其所有权属于购房人,开发商仅有留置权。为了维护我国经济和民生的稳定,确立购房人权利第一优先顺序,减少登记的行政管理成本和风险,我国应当明确备案登记具有预告登记效力。为此,建议最高人民法院立即出台相应司法解释纠错,以解燃眉之急;全国人大、国务院研究和确定备案登记为预告登记的一种法定类别,由住建局承担登记职能,不动产登记中心不再办理商品房预售登记业务。以此为鉴,我国社会应高度重视法律技术对法律价值与功能的异化。

  

   一、问题提出:备案登记为何不能成为预告登记

   商品房预售起源于20世纪50年代我国香港地区,港商霍英东的立信置业有限公司开创期房交易商业模式。商品房预售是我国商品房开发的主要环节,在建商品房项目投资符合法定条件时,政府主管部门颁发预售许可证,开发商即可销售在建商品房。商品房预售蕴藏着购房人款、房两空的风险,如项目烂尾、开发商破产、开发商一房多卖等,但商品房预售又是我国房地产行业的主要资金来源,一旦取消,整个房地产行业将陷入困境。

   为有效控制商品房预售购房人的风险同时保持房地产行业健康发展,我国政府历经20余年的摸索,形成了两大卓有成效的风险控制手段,一是商品房预售款进入政府监管的专用账户,确保预售资金用于材料款、农民工工资等工程款,基本解决了开发商挪用预售资金致使项目烂尾的问题;二是商品房预售备案登记,又称网签备案,即开发商和购房人在政府主管部门专用网络系统上签订商品房预售合同,由政府主管部门网上备案,备案登记未经购房人同意不可撤销,开发商不能将已备案预售房抵押或一房多卖。这两大风险控制手段是我国社会治理的典范,就价值取向而言,充分体现了我国政府以人民利益为中心的宗旨和责任;就治理能力而言,有效落实了我国政府对房地产行业有序发展的监管。

   然而,近年来,我国一些学者和司法裁判逆向而行。不少学者认为备案登记是行政监管,不是预告登记,备案登记不具有预告登记的物权公示效力,理由主要是备案登记是对债权合同的公示。学者观点只是一家之言,问题的严重性在于司法裁判,2014、2021的最高人民法院的有关执行异议和复议的司法解释确立了“购房人不能取得备案登记房屋”的原则,仅允许购房人以生存利益理由取得首套预售房。受其指引,司法裁判基本上一面倒:地方人民法院认定备案登记没有预告登记的法律效力,不具有对抗第三人的物权效力,甚至支持开发商一房多卖,理由是在后的预售合同虽未网签备案但履行更为充分。最高人民法院认定备案登记不等同于预告登记,购房人债权不能对抗第三人对预售商品房的查封行为,理由是“商品房预售合同登记备案系房地产管理部门对商品房买卖合同的一种行政管理措施,不具有《物权法》第20条第1款规定的不动产买卖合同的受让人为保障其将来实现物权进行的预告登记的排他性效力。”

   司法裁判废弃备案登记对我国社会具有强烈的地震效应。首先,我国的商品房预售风险控制机制将形同虚设。开发商挪用预售资金导致项目烂尾是商品房预售模式的主要风险,为确保工程款支付和交楼,预售款必须进入政府监管账户,备案登记是这一风险控制机制的阀门。政府主管部门通过备案登记监管销售状况,如果开发商可以绕开备案登记私下预售房屋,预售款就可以不进入政府监管账户,被开发商任意挪用。同时,我国社会将大量出现购房人维权的群体性事件。商品房是我国人民群众最普遍、最重要的个人和家庭财产,交房交楼是重大民生问题,具有社会稳定意义。中国恒大暴雷后,各地政府纷纷接管恒大在建项目,就是为了确保交房交楼。政府主管部门通过备案登记确认唯一的预售房购房人,但前提是备案登记可以对抗或优先未备案登记购房人。如果备案登记不具有对抗或优先效力,甚至第三人以合法占有为由优先取得已预售房,开发商就可以肆无忌惮地一房多卖或与其他债权人恶意串通虚假预售。笔者以“网签备案”作为关键词在威科先行上检索,截止2022年5月11日,共找到64925个案例,其中民事类案件超过6万件。长此以往,商品房预售将成为我国经济和民生的心腹大患。

   只要对我国商品房预售备案登记有所了解,就可知道:在我国政府的不断努力下,备案登记已成为我国社会严密高效的制度之一,极少出现备案登记错误。可是,我国一些学者和司法实践囿于德国民法教义学过时和偏颇的原理,异化我国《民法典》的预告登记制度,曲解备案登记的制度价值和功能,根本否定备案登记物权公示效力,这是我国经济和民生不能接受也无法承受的。目前,立法机关对学者误解尚未反应,司法解释保持沉默任由司法裁判任性,一个严肃的问题需要我国社会回应:备案登记为何不能成为预告登记?

   二、客观事实:备案登记和预告登记小异大同

   任何问题的探讨都应从事实层面出发。备案登记是不是或能不能成为预告登记,首先取决于备案登记和预告登记的自身存在。备案登记不是一个立法草案或行政计划,而是我国社会的生活现实。在一些学者和司法裁判解读备案登记性质和效力之前,备案登记作为我国政府的商品房预售风险控制机制阀门,就有着自身本质和功能,同样,我国《民法典》的预告登记也是一个客观存在,有着确定的内涵和外延,不能与德国预告登记相提并论。法律制度虽然是主观选择的结果,但就结果而言是一种客观事物,对之解读必须尊重和依据现行法律制度的存在状态,不能以解读者固有的价值取向和知识标准随意评判。因而,首先应当比较备案登记和预告登记的异同事实。

   备案登记和预告登记有许多细节不同。例如:备案登记是我国政府发明的由地方政府住建局负责办理的程序,专用于预售商品房的买卖;预告登记是舶来品,发端于中世纪德国成熟于德国民法典,广泛适用于不动产交易,由地方政府不动产登记中心负责办理;备案登记的法律依据是我国《城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》《城市商品房预售管理办法》等,预告登记的法律依据为我国曾有的《物权法》和现行的《民法典》《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》等,备案登记在我国先于预告登记实施,而且作为我国房地产管理法的组成部分独立运行;备案登记是政府主管部门强制启动的商品房预售必经程序,我国《房地产管理法》第45条规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案”,预告登记尊重当事人意思自治,由当事人共同或单独启动;备案登记没有存续期间限制,可一直延续至备案登记购房人取得房屋的所有权证,预告登记有存续期间限制,依据我国《民法典》第221条第2款,预告登记因债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记而失效。

   但是,这些不同并非备案登记和预告登记的本质区别。备案登记与预告登记的独立起源和运行不能证明两者是不同种类的制度,能证明两者是否为同类的只能是制度目的和功能,正如人与猴子的区别不在于形体,而是人能认识世界、改造世界。备案登记与预告登记并非不同领域的制度,而是同一领域同一制度的专用规范与一般规范,预告登记适用于所有的不动产买卖和其他不动产交易活动,商品房预售是不动产买卖的一个类别,备案登记专用于商品房预售,预告登记和备案登记是种属关系。备案登记强制性和预告登记自治性以及存续时间差异性更是常见的法律逻辑分类,就如国有土地使用权依据土地用途区分为住宅用地期满自动续期和非住宅用地期满可以续期。

   备案登记与预告登记的差异性更多是出于历史原因,我国引进商品房预售模式时没有《物权法》,预告登记还是一个鲜有人知的书斋名词,我国政府能够依据生活需要创造而且建成备案登记这么一个实质性的预告登记,已经充分体现了我国的社会治理智慧和能力,备案登记与预告登记出现细节差异在所难免。学者对备案登记少有身临其境的体验,依据德国民法教义学将备案登记排除于预告登记之外,我国《物权法》《民法典》未将备案登记整合于预告登记,导致司法裁判不分青红皂白否定备案登记的预告登记功能。这是一个历史误会。备案登记和预告登记确实有一些历史形成的不应有的差异性,但这完全可以通过立法或司法解释的整合而消除,因为,在商品房预售买卖合同关系范围内,备案登记和预告登记的本质和功能没有实质性区别。

   1.两者均为行政管理行为

   备案登记机关是住建局,预告登记机关是自然资源局直属的不动产登记中心,都是行政管理主体。住建局的备案登记行政管理权源于我国《房地产管理法》,不动产登记中心的预告登记行政管理权源于我国《民法典》,都是法定授权。备案登记需要预售许可证、购房人身份证明、商品房预售合同、首付款缴款复印件等材料,预告登记需要提供申请人身份证明、已备案的商品房预售合同、首付款缴款复印件、当事人预告登记约定等材料,关键材料一致,而且预告登记以备案登记为前提,先有预售许可证后有备案登记,有备案登记才可预告登记。预售许可必须符合我国《房地产预售管理办法》第8条的实体条件,备案登记必须审查购房事实,预告登记必须审查备案事实,住建局和不动产登记中心均有实质性审查的职责。

   上述事实似乎尚未进入一些学者和司法裁判的视野。他们断言备案登记不具有民法意义时,似乎没有看到预告登记对象也是商品房预售合同而且以备案登记为前置条件。备案登记与否决定能否预告登记进而能否产生预告登记物权公示效力,这不是民法意义?大多数备案登记的商品房预售合同未经预告登记而实际履行,这不是民法意义?我国有10多个登记机关登记动产担保和负责车辆、船舶的单独登记,能以备案登记不在不动产登记中心为由否定备案登记的民法意义?或许,他们心目中的民法意义另有定义。他们断言备案登记仅仅是行政管理措施时,似乎没有看到备案登记是由我国《房地产管理法》直接规定的。《房地产管理法》和《民法典》同为法律,不是行政管理措施,如果因为《房地产管理法》具有行政属性,那么,《民法典》内也有许多行政管理措施,预告登记也只能称为行政管理措施,最高人民法院《关于审理房屋登记案件的若干规定》第1条就明确界定房屋登记是行政行为。他们所言的行政管理措施一词含义非常模糊,似乎是法定授权似乎又不是,这需要他们进一步说明,但同一律可以证明:如果备案登记是行政管理措施,预告登记绝不可能不是行政管理措施,反之,如果不承认预告登记是行政管理措施,备案登记也不是行政管理措施,除非有人能够证明不动产登记中心是一个商业中介服务机构或平台。

   2.两者均赋予商品房预售合同的对世效力

备案登记是开发商应履行的法定义务,开发商未履行备案登记义务时有发生,但只要购房人举报,住建局即可及时而且有足够手段迫使开发商办理备案登记。一个预售房只能备案登记一次,未经购房人同意不得撤销,排除了第三人再次备案登记的可能。依据我国《不动产登记暂行条例实施细则》第38条:“不动产买卖合同依法应当备案的,申请人申请登记时须提交经备案的买卖合同”,预售房所有权转移登记必须提交已备案的商品房预售合同,排除了第三人取得已备案登记预售房所有权的可能。依据我国《不动产登记暂行条例实施细则》第86条,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《法治研究》2022年第5期
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