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张志钢:论危险故意的构造:以妨害传染病防治罪为例

更新时间:2022-09-28 22:25:08
作者: 张志钢  

  

   摘要:妨害传染病防治罪是疫情防控治理中的核心罪名。司法实践中,它的适用既侧重于与(故意)以危险方法危害公共安全罪的界分,也不乏成立共同故意犯罪的实例。而作为理论通说的过失论明显无力解释这种司法现实。尽管故意论的主张日渐增多,囿于内涵各异甚至彼此矛盾,尚未动摇过失论的通说地位。究其原因,现有的故意论未能充分认识到危险故意独立于实害故意的重要意义。危险故意的完整内涵是行为人认识到具体危险且对该具体危险的发生持希望或放任的态度。同时,基于妨害传染病防治罪中危险结果和实害结果特殊的并行规定,也应明确行为人对于实害具有(有认识的)过失。由此,本罪主观要件的完整内容是:危险故意+实害过失。本罪的过失危险论在逻辑上是可能的,但因为它既不符合我国二元处罚体制下的刑事政策精神和立法原意,也与我国目前的危险犯立法体系无法协调,所以应予以否定。

   关键词:危险故意;妨害传染病防治罪;具体危险犯;过失危险犯

  

   21世纪以来中国经历了两起重大公共卫生事件。一是于2003年春季暴发的“非典”疫情,二是于2019年年底暴发并持续至今的“新冠”疫情。作为涉疫防控核心罪名的妨害传染病防治罪,经历了“非典”疫情的沉睡到“新冠”疫情被激活的转变。2020年12月通过的《刑法修正案(十一)》在总结司法实践的基础上修正了本罪的客观构成要件,如在增设新行为类型的同时,将防控对象扩大至依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病等。不过,客观构成要件的立法变动并未直接触及本罪的主观要件,因而也无力解决本罪一直存续的主观构成要件的分歧。总体而言,近年来本罪故意论的呼声一直存在且日渐有力,但囿于各种故意论内涵各异甚至相互冲突,过失论仍维持着通说地位。这些分歧显然会影响到本罪的适用范围以及具体案件的处理。同时,本罪被激活后的大量司法适用,也为检讨现有学说及其分歧提供了理想平台。

   基于此,笔者在梳理妨害传染病防治罪实践现状和系统比较现有各种故意论构造的基础上,重新厘定本罪的主观要件和犯罪结构,以克服本罪实践与理论错位的尴尬,并为本罪提供更贴合立法原意和司法现状的解释方案。

   一、妨害传染病防治罪的司法实践与理论错位

   (一)妨害传染病防治罪灵活扩张的司法实践

   1.“非典”时期与“新冠”初期的重罪代位

   依我国《刑法》第330条的原有规定,妨害传染病防治罪的成立只适用于甲类传染病。2003年春季“非典”暴发时,囿于国务院当时尚未将“非典”列入甲类传染病范围,对“已经发生的一些非典病人逃避治疗、强制隔离等措施而造成传染病传播等行为,有的尽管情节恶劣,造成十分严重的后果”的情形,无法适用妨害传染病防治罪。由“非典”疫情防控催生的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称:《解释》)第1条根本没有提及法定最高刑为七年有期徒刑的轻罪妨害传染病防治罪,而适用了法定最高刑为死刑的以危险方法危害公共安全罪。对此,有学者一语道破个中尴尬,“‘非典’患者逃避治疗、强制隔离等措施而故意造成传染病传播或者传播严重危险的行为,首先是一种妨害传染病防治的行为,但是却不能适用我国《刑法》第330条的规定”,故“转而决定适用一个处罚更重的具有模糊性的刑法规范”。可见,《解释》在无罪、重罪的两难之间,显然选择了后者。

   《解释》的思路在“新冠”疫情初期得以延续,办案机关对于妨害疫情防控措施导致疫情传播或有引起疫情传播危险的行为,大多是以以危险方法危害公共安全罪立案侦查的。比如,在黑龙江省政府2020年2月13日新闻发布会上通报的6起疫情防控期间隐瞒病情违法犯罪案件中,其中有5起是以以危险方法危害公共安全罪立案侦查的。再如,2020年1月31日被称为全国“首例”因抗拒疫情防控被立案侦查的“苟某案”,涉嫌的罪名就是以危险方法危害公共安全罪。

   案例1:“苟某案”。苟某于2020年1月16日乘坐火车从武汉返回家乡西宁,在国家卫生健康委员会宣布对新冠肺炎采取甲类传染病预防、控制措施后,明知应当报告武汉居住史,却故意隐瞒,拒绝执行预防、控制措施,未自行隔离,造成村民在内的共900余人整体隔离,密切接触人员中3人被确诊感染新型冠状病毒并住院治疗。

   2.“新冠”时期轻罪的本位回归

   “新冠”疫情暴发后,国家卫健委于2020年1月20日明确将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病并采取甲类传染病的预防、控制措施。由此,按照甲类管理的“新冠”肺炎同样适用于妨害传染病防治罪。2020年2月6日“两高两部”发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称:《意见》),除列举故意传播新型冠状病毒感染肺炎病原体的两类情形适用以危险方法危害公共安全罪外,明确“其他拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施,引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的”,适用妨害传染病防治罪。《意见》出台后,实务部门逐步将以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件,调整为以妨害传染病防治罪定罪处刑。上述涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查的苟某案,检察机关在起诉阶段转换罪名,以妨害传染病防治罪起诉,法院最终以本罪定罪处刑。“苟某案”罪名适用的转换,展示了办案机关的思路转变,对妨害传染病防治罪的激活具有重要的风向标意义。

   (二)司法实践与理论通说的错位

   司法实践适用本罪时对主观要件的认定往往语焉不详。比如,《全国检察机关依法办理妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例(第三批)》公布的案例并未明确本罪的主观要件。这批案例旨在阐明“以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的界限”,更重要的是,这批案例中包含有本罪成立共同犯罪的情形。

   案例2:“梁某某、任某军、任某辉等妨害传染病防治案”。任某军、任某辉二人在明知梁某某及其家人从武汉返乡的情况下,拒不履行相应职责,不向相关部门报告,隐瞒梁某某及其家人从疫区返乡的事实,同时授意梁某某将其武汉牌照的车辆转移隐藏。该案除认定梁某某隐瞒本人疫区行踪的行为外,也认定帮助梁某某隐瞒行踪的任某军、任某辉成立共同犯罪。

   事实上,司法实践中不乏本罪共同犯罪的判决,如最高人民法院发布的“章某某、季某某妨害传染病防治案”中,二审裁定中已明确“张某某、许某某共同故意实施妨害传染病防治罪,系共同犯罪”。除上述共同正犯的案例外,也有成立本罪帮助犯的情形。

   案例3:“张某某、李某某妨害传染病防治案”。据深圳检察机关于2022年3月17日的通报,张某某在居家健康监测期间违反本市防疫规定多次外出,并使用李某某身份信息和健康码参加聚集活动。张某某在获悉核酸检测呈阳性后,谎报行程,隐瞒接触史,不配合流调工作。公安机关最终以涉嫌妨害传染病防治罪,对张某某及提供身份信息协助其外出的李某某立案侦查。

   本罪司法适用着眼于与(故意)以危险方法危害公共安全罪的界分,也肯定共同正犯和帮助犯的适用,从中不难推论出司法实践的态度是肯定本罪属于故意犯。不过,与实践错位的理论通说则持过失论。过失论依循颇为流行的“行为故意+结果过失”模式。其中,“行为故意”是指行为人有意实施违反防疫规定的行为,“结果过失”体现在行为人对“引起传染病传播或有传播的严重危险”的结果不具有希望或容忍的态度。也即,行为人尽管对引起甲类传染病传播或有传播严重危险的结果具有疏忽大意或过于自信的过失,但对违反传染病防治法的具体规定事实上是明知的,或者说行为人违反传染病防治法的行为是故意的。这种模式对行为与结果的主观内容分离考察,二者发生冲突时以结果要素的主观内容为准,或者说,在确定主观要件时“行为故意”无关紧要,行为人对结果的意欲要素才是唯一决定因素。同时,这种模式也不区分“引起传播(实害)”与“有传播严重危险(具体危险)”,危险过失的认定从属于实害过失。

   理论通说与司法实践的错位造成本罪适用始终面临“两线作战”的尴尬:一方面要区别于(作为故意犯的)以危险方法危害公共安全罪,另一方面要区别于过失以危险方法危害公共安全罪。实践部门“混合过错论”的解读可视为应对这种窘境的反映:“妨害传染病防治罪的主观方面是混合过错,行为人抗拒疫情防控措施的行为是故意的,对危害后果则既可以是故意,也可以是过失,这也是该罪的特殊之处。”姑且不论“混合过错论”是否有悖于罪刑法定原则和罪刑相当原则,这种回避区分故意与过失的做法反而坐实了本罪需“两线作战”的负担。

   二、妨害传染病防治罪主观要件的认定模式及其比较

   因过失论无法有效解释妨害传染病防治罪的司法现状,理论上不断涌现出各种故意论。故意论的各种主张内涵不一,概括而言,存在以下四种模式。

   (一)故意论的四种模式

   1.模式1:故意具体危险犯+客观超过要素

   模式1中,所谓故意具体危险犯是指,“行为人明知自己的行为具有引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播的严重危险,并希望或者放任危险的发生”;对于客观超过要素“引起传播”,不需要行为人有认识(但要有预见可能性),也不要求行为人希望或放任该实害结果的发生。这种模式提倡颇具特色的“客观超过要素”概念,旨在解决当包括妨害传染病防治罪在内的诸多罪名存在双重危害结果时,主观要件确定的疑问。

   对本罪结构如此安排的理由源于我国《刑法》第330条规定的本罪法定刑相对较低,“如果认为本罪由故意构成,即对引起甲类传染病的传播持希望或者放任态度,那么,就不能对本罪与危险方法危害公共安全罪进行合理区分,也不能做到罪刑相适应”。可见,这种模式仍是基于与危险方法危害公共安全罪的有效界分而提出的。由客观超过要素不属于客观构成要件的定位决定,“引起传染病传播”这一实害结果不属于行为人的认知内容。

   2.模式2:抽象危险犯+双重客观处罚条件

   有学者主张本罪的犯罪结构是“行为+结果故意+加重结果的因果关系”。其中,“行为”是指行为人实施违反妨害传染病防控治理工作的行为;“结果故意”是指扰乱公共卫生秩序的故意;“加重结果的因果关系”是指,“对于甲类传染病传播的实害结果或者有传播严重危险的危险结果,仅具有‘引起’与‘被引起’的客观因果关系,并不需要考察或者评价行为人对于该加重结果的主观罪过”。由此,成立本罪不要求“行为人对于引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果具有过失的主观心态”。该观点的提出同样是为有效区分本罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪:如果行为人实施违反《传染病防治法》的行为,且出现甲类传染病传播或者有传播严重危险的结果,在可以证明故意时,适用以危险方法危害公共安全罪;可以证明过失时,适用过失以危险方法危害公共安全罪;如果“无法证明行为人对于病毒传播危险或者实际损害结果的主观要件,”但其行为特征符合《刑法》第330条明示性规定的四种犯罪行为模式的,成立妨害传染病防治罪。这种观点无疑是将“有传播严重危险”和“引起传播”均视为客观处罚条件。如此,本罪“抽象危险犯+客观处罚条件”的结构就显露无遗。

这种解读颇具新意,除了可为妨害传染病防治罪争取很大的适用空间外,在犯罪结构上也类似于我国《刑法》第292条第2款的规定,即聚众斗殴罪(抽象危险犯)+致人重伤、死亡(客观处罚条件)。如果在斗殴过程中出现了致人重伤、死亡的结果,(点击此处阅读下一页)


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