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段晓彦 徐琨捷:“权利不得滥用”原则在近代中国的继受

更新时间:2022-09-25 22:45:06
作者: 段晓彦   徐琨捷  
即是对权利的滥用。

  

   三、近代中国立法与学说中的“权利不得滥用”原则

  

   20世纪初,清政府外部面临列强的胁迫与控制,内部面临传统社会结构的转型等多重矛盾,不得不通过改革来消弭统治危机,法制变革即是主要手段之一。在法制现代化的初始阶段,清政府便决定效法欧日,引进大量的西方法律制度。“权利不得滥用”原则等一系列民法原则逐渐被引入中国。

  

   (一)“权利不得滥用”的立法表达

  

   近代中国立法对“权利不得滥用”原则的规定首见于《大清民律草案》,其第312条规定:“权利人于法律限制内,得自由行使其权利。但专以损害他人为目的者,不在此限。”(39)本条立法理由为:“权利人于法律限制内得自由行使其权利。然其目的并非图己之利益,若专为损害他人者,其权利之行使实为不法行为,须禁止之,此本条所由设也。”(40)该条位于《大清民律草案》的总则部分,是“权利不得滥用”原则的一般性规定,对所有的民事立法和民事行为起到规制、引导作用。此外,《大清民律草案》第2条规定:“行使权利、履行义务,应依诚实及信用方法。”(41)本条虽未提及“权利不得滥用”,但其立法理由为:“背于道德上、法律上诚实及信用之举动原不可为,故滥用权利者,法律不保护之,此本条所由设也。”(42)该条之设置实为借鉴《瑞士民法典》第2条的立法例。

  

   1925年的《民国民律草案》因体例大改,较《大清民律草案》少了“法例”“法人”“权利之行使及担保”等条款,因而总则部分并未规定“诚信”原则与“权利不得滥用”原则。但该草案的总则是由时任大理院的院长余棨昌主持起草的,他曾在著作中对“权利不得滥用”原则进行探讨。至于《民国民律草案》为何没有“权利不得滥用”原则的相关规定,个中原因暂无从考证。

  

   1930年颁布的《中华民国民法》在总则部分第七章规定了“权利不得滥用”原则。该章开头的立法理由提道:“本法关于权利行使之规定,仍有相当之限制,即不得以侵害他人为主要目的。申言之,即只须行为之目的,重在损害他人,固不问其为单一或数个也。”(43)随后的第148条对“权利不得滥用”原则进行了一般性规定:“权利之行使,不得以损害他人为主要目的。”(44)其立法理由为:“权利人于法律限制内,虽得自由行使权利,然其目的,要以保护自己之利益为必要,若专以损害他人利益为目的者,其权利之行使,实为不法行为,自为法所不许。此本条所由设也。”(45)《中华民国民法》的主要起草者史尚宽在《民法总则释义》中对该条解释道:“原来权利之行使。依个人主义。则于权利范围之内。认为绝对自由。国家毫不加以干涉。然近来法律渐趋于社会化。认权利之行使。应不反于社会之利益。权利之行使不独为权利人之权利。并为其义务。”(46)这是近代中国第一次在正式颁布并实施的民法典中规定“权利不得滥用”原则。

  

   近代中国民法(含草案)的分则部分也贯彻了“权利不得滥用”原则,尤其集中在相邻关系部分。以管线安设权为例,《大清民律草案》第1006条和《民国民律草案》第788条均规定:“甲地所有人,非通过乙地不能安设水管、煤气管、及电线,或虽能安设,费用过巨者,得通过乙地之上下而安设之。”(47)《中华民国民法》第786条亦规定:“土地所有人非通过他人之土地,不能安设电线、水管、煤气管或其他筒管,或虽能安设而需费过巨者,得通过他人土地之上下而安设之。”(48)由此可知,在近代中国的民法典(草案)中,“权利不得滥用”原则不仅在总则部分被一般性地规定,也指导了分则部分若干具体条款的制定。(49)

  

   (二)“权利不得滥用”的学理言说

  

   在近代中国的民法学说史上,“权利不得滥用”原则也是彼时学者们探讨的一个重要议题。他们的学理言说主要集中在以下几个方面。

  

   1.关于权利滥用的法律性质

  

   明晰权利滥用行为的法律性质,是探讨“权利不得滥用”原则的首要问题。(50)不少学者认为,权利滥用是违法行为。松冈义正认为:“然权利者若不利于己,而以损害人为唯一之目的,行使权利。因之损害他人时,则为不法行为……此谓权利之滥用,非权利之行使。”(51)松冈义正是《大清民律草案》的主要起草者,其观点堪称权威。也有学者认为,被滥用的权利实际上已经不是权利。余棨昌即持这种观点:“超过范围之权利行使,实不认其有权利之存在故也。”(52)其他学者亦表达了类似的观点:“专以损害他人为主要目的而行使权利,则有背于公之秩序,为法律所不许,盖超过范围之权利行使,实不认其权利之存在也。”(53)还有学者认为,权利滥用的本质在于权利行使超出了一定限度。李宜琛即同时持此看法:“权利行使,必有一定之限界,超过正当之限界而行使权利,即为权利之滥用,为法所不许者也。”(54)另有学者坚信权利的行使要符合权利存在的理由。担任过大理院推事的陈瑾昆言:“苟权利而忘其社会存在之理由,至为有害团体生活之行使,自非法律之所允许,此即所谓权利滥用也。”(55)史尚宽则将权利行使视作义务之一种:“权利之行使不独为权利人之权利。并为其义务。”(56)

  

   2.关于权利滥用的判断标准

  

   关于权利滥用的判断标准,清末民国的学者大概分为主观说、主客观结合说以及客观说。(57)持主观说的学者多以《中华民国民法》第148条的规定为依据,将“以损害他人为主要目的”作为判断权利滥用的主观标准。例如有学者云:“如果行使权利专以损失他人为目的,即系成为权利的滥用,自应加以禁止。”(58)观点相同的还有:“若主要在损害他人者。则其权利之行使实为不法行为。应须禁止。故权利之行使。不得以损害他人为主要目的。”(59)因主观恶意难以判断,故一些学者要求对该主观标准进行客观化修正,由此产生了主客观结合说。史尚宽以客观利益衡量的方式来判断“以加害他人为目的”,他指出:“其权利之行使于自己无益而于他人有害。或自己所得之利益极小。而对于他人之损害莫大者。通常可视为有加损害于他人之目的。”(60)还有一些学者主张借鉴外国的立法例,以客观的标准判断权利滥用行为。例如李宜琛将当时各国的主流标准进行归纳得出:以德国民法为代表的主观标准,“以权利人之行使权利是否以加害他人为目的”进行判断;以瑞士、苏联民法为代表的客观标准则考虑“行使权利是否适合法律之目的,有无违反权利之本质”;至于采取主观标准的《中华民国民法》,他建议:“应就各种客观的标准,予以考虑,自不待言。盖于形式上虽为权利之行使,而其内容则违反法律之根本精神与权利之社会的目的,背道而驰者,自应构成权利之滥用,为法律之所不能是忍者也。”(61)彼时也有学者认为,“不得以损害他人为主要目的”这一标准之反面解释即为“得以损害他人为非主要目的”,并不妥当;因此,该学者主张借鉴土耳其民法的标准,即“因滥用权利而加害于第三人之行为,不得受法律之保护”。(62)

  

   3.关于滥用权利的法律后果

  

   违反“权利不得滥用”原则将会产生何种法律后果,是适用该原则无法回避的问题,(63)民国时期的学者亦对此进行了讨论。例如,李宜琛持如下观点:“权利之滥用一般皆认为违法,倘因此加损害于他人时,则往往构成侵权行为,须负损害赔偿之义务。此外,因其所滥用之权利性质及其行为性质,更可发生特殊之效果。例如父母滥用亲权时,则成为权利全部或一部停止之原因。”(64)史尚宽则提到:“对于滥用权利之行为。得依(《中华民国民法》)第一四九条之规定为正当防卫。对于他人之权利加以侵害者。并应负损害赔偿责任。如因权利之滥用继续受损害者。得请求除去之。”(65)

  

   四、民初大理院民事裁判中的“权利不得滥用”原则

  

   在立法与学说之外,司法实践对民法体系的形成亦有重要贡献。作为法制不备时代下的最高司法机关,民初大理院面对民事审判法源缺失的问题,通过判例给出了解决之道:“判断民事案件应先依法律所规定,无法律明文者依习惯法,无习惯法者则依条理,盖通例也。”(66)由此,包括“权利不得滥用”原则在内的一些西方民法原则、制度和学说,就以条理法源的形式被大理院援用。

  

   (一)“私法社会化”思潮

  

   “权利不得滥用”原则的本质是对权利行使进行合理的限制,其思想基础是“私法社会化”思潮。(67)近代中国民法体系构建之时,恰逢“私法社会化”思潮在西方盛行并播迁至中国。民国学者史尚宽言:“依个人主义。则于权利范围之内。认为绝对自由。国家毫不加以干涉。然近来法律渐趋于社会化。认权利之行使。应不反于社会之利益。”(68)吴学义亦认为:“法律之承认保护,权利,非仅图个人之利益,同时并须顾及社会之利益。为谋社会生活之利益,课权利人有适当利用其权利之义务,亦非反于权利之本质。”(69)

  

   “私法社会化”思潮也渗透到了民初大理院的民事裁判中。在大理院1913年“上字第166号”判例中,被上告人被行政机关授权发运官盐,须占用上告人的土地作为码头,大理院认为此事关涉公益与被上告人的合法权益,故上告人不能以其土地所有权排除被上告人对土地的使用:“所有权固于物权中为最强,然土地所有者对于法令所认许之权利,亦不能擅行行使所有权者当然应有之权利,而排除他种合法权利,使之丧失功用,等于消灭。易言之,所有权者惟应以法令所许及不害他人合法权利范围内行使其权利,决非绝对无限制者也。”(70)在本案中,大理院虽不否认所有权在物权中的最强效力,然而其对“土地所有权绝对”的否定及对权利行使范围的限制,反映了其基本主张,即在“私法社会化”思潮下,私权应对公权、公益以及他人合法权利有所妥协。

  

   在水流相邻关系中,为他人及社会利益而对所有权行使所进行的限制亦十分明显。大理院1916年“上字第1318号”判例中的两造,因对高地水流能否流入低地水流存在分歧而产生矛盾。他们主要争执于低地水流的性质是沟(私有)还是河(公有),误以为若该水流是私有的沟,则低地所有人即可主张其所有权以阻止高地水流的倾泻。大理院则直接言明:“其关键本不在于该水流之为河为沟。盖该讼争水流之地势既较低于西河,则该水流纵使本非公共河道,为上告人等所私有之沟,而对于高地因山洪冲溃自然流入之水,亦断不能有所妨阻。上告第一、第二论旨徒斤斤置辩于是沟非河未免误会。”此外,大理院还提出三种排水方案,并总结出解决问题的关键:“要以得免自己危害,而不损及他人为度。”(71)由此可见,大理院的基本立场是,即使是私有的水流,亦不可全然排除他人的必要使用,应为他人方便而受一定限制,否则即为所有权之滥用。

  

“私法社会化”思潮也渗透进家庭法的领域。不同于传统观念中父母对子女的绝对管控,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:法治现代化研究,2021年第5期
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