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陈耿华:反不正当竞争法自由竞争价值的理论证成与制度调适

更新时间:2022-09-24 01:02:47
作者: 陈耿华  

   内容提要:一直以来,公平竞争价值稳居反不正当竞争法价值体系的显性话语,而对同等重要的自由竞争价值却缺乏深切关注及系统描述。这主要源于反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性及为该法的制度外观所误导。自由竞争价值缺失容易引发过度干预市场竞争行为,亦不当割裂了反不正当竞争法与反垄断法的内在关联。基于市场自由、动态竞争的本质规律、反不正当竞争法竞争观的转向、该法作为行为规制法的功能驱使与愈加浓厚的竞争法品格,以及该法保护竞争而非竞争者的立法旨趣,证成反不正当竞争法亦需恪守自由竞争价值。为贯彻之,需革新既有行为认定范式,秉持行为正当主义,重视经济效果分析标准,审慎适用一般条款并明晰其适用条件,修正竞争关系在不正当竞争案件中的定位,在还原竞争场景的基础上综合权衡多元法益及多种考量因素。

   关 键 词:反不正当竞争法  自由竞争  公平竞争  一般条款  动态竞争观  Unfair Competition Law  free competition  fair competition  general provision  concept of the dynamic state of competition 

  

  

   一、问题的提出:自由竞争价值缺失

  

   一直以来,公平竞争价值稳居反不正当竞争法价值体系的显性话语。在学者们看来,反不正当竞争法强调公平竞争,反垄断法侧重自由竞争,①两者泾渭分明、各司其职,共同担负维护市场竞争秩序之使命。然而,值得思考的是,同为市场秩序基本法的反垄断法和反不正当竞争法在价值选择上果然能区隔如此分明吗?反不正当竞争法虽起源于私法,然其竞争法属性不断强化,单一强调反不正当竞争法以维护公平竞争为价值追求是否不当割裂了反不正当竞争法与反垄断法的内在关联,看似泾渭分明的切分可能反而损害了竞争法本身的融贯性?

  

   通过对大量不正当竞争案件裁判文书的梳理可以发现,司法实践中,法官判断某一行为是否构成不正当竞争,几乎都将目光投向《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第2条第1款诚信原则及商业道德,似乎惟公平竞争才是审理该类案件不二的价值选择,自由竞争价值在不正当竞争案件的审理中极少受到关注,几乎处于失语状态。以屏蔽视频广告案为例,法院在多数案件中判定屏蔽行为构成不正当竞争,②其基本逻辑是:屏蔽广告行为破坏了免费为主的商业模式、损害了原告的利益,进而基于原告利益受损,反推行为具有不正当性。此种基于损害倒推行为不正当、仅关注损害本身的审理模式,折射出自由竞争价值的普遍缺失。那么,自由竞争价值缺失的深层原因是什么?这种缺失可能引发哪些负外部性问题?自由竞争价值之于反不正当竞争法的应然定位是什么?其与公平竞争价值的关系如何?这些问题值得高度关注。

  

   二、自由竞争价值缺失的原因及局限反思

  

   缘何从学界到实务界均极力提倡公平竞争价值,而对同等重要的自由竞争价值未予应有的重视?欲解答该问题,需回到反不正当竞争法的逻辑起点,廓清其价值体系最初是如何形成的。

  

   (一)自由竞争价值缺失的原因探析

  

   1.基于反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性

  

   为捍卫市场竞争秩序,确保市场主体公平竞争,几乎所有构建市场经济体制的国家均设置了一定的反对不公平竞争行为的保护措施。③世界范围内不公平竞争的概念最早诞生于1850年,法国法院通过《法国民法典》第1382条一般条款创立不公平竞争制度,亦是首次提出不正当竞争之表述。④1896年世界上首部成文的反不正当竞争法在德国诞生,其立法目的亦是维护商业道德、确保市场主体公平竞争,通过遏止不公平竞争行为,保障经营者的合法权益。⑤1925年《巴黎公约》修订,着眼点亦在规制违反诚实惯例、有悖公平竞争的竞争行为。⑥可以说,反不正当竞争规范自产生时起就与善良风俗、商业伦理及诚实信用原则密不可分,维护公平竞争几乎是反不正当竞争法惟一的价值追求。

  

   此外,无论是学界对公平竞争价值基准的强调及深入阐释,或是实践中具体不正当竞争案件的审理,均彰显了浓厚的公平竞争价值。究其主要原因,除了源于立法者希冀通过反不正当竞争法维护商业伦理和公平竞争价值的立法追求,某种程度上也是受到制度惯性的影响,促使公平竞争价值稳居反不正当竞争法的价值中心,成为该法基础的价值导向。也正因此,经济标准及自由竞争价值始终未能获得反不正当竞争法学界及实务界的应有关注。

  

   2.为反不正当竞争法的制度外观所误导

  

   除了受反不正当竞争法维护商业伦理的制度惯性的影响,自由竞争价值的普遍缺位很大程度上也源于被该法的制度外观所误导。从反不正当竞争法的法律文件的命名,到“不正当竞争”/“不公平竞争”行为之表述,以及不正当竞争的具体判定标准,乃至于立法目的条款,其整体的制度外观均指向公平竞争价值。

  

   具体而言,“不正当竞争”/“不公平竞争”行为(unfair competition)的表述就直接诉诸一种公平标准。反不正当竞争法规范性文件的名称仅涉及“正当”字眼,本身就流露出维护公平价值的取向。再将视线投向该法立法目的条款,其立法目的条款申明“鼓励和保护公平竞争”,也仅关涉公平竞争,未提及自由竞争。从法律文本的外观可以得知,公平竞争成为反不正当竞争法的价值基石。

  

   此外,在不正当竞争行为的定义及判定标准上,其道德判断色彩更为浓厚。各国所采用的竞争立法模式虽有所不同,然而,从竞争行为正当性的判断标准看,多数引用规范性(而非描述性)的商业道德标准。⑦以《巴黎公约》为例,其将不正当竞争定性为:凡在工商业活动中,有悖诚实的习惯做法的市场竞争行为;世界知识产权组织出台的《关于反不正当竞争保护的示范规定》,对不正当竞争界定为:在工商业事务中有违诚实的习惯做法的行为或做法;在《发展中国家商标符号和不正当竞争行为示范法》中,对不正当竞争的描述则是:在商业或工业事务中任何违反诚实做法的市场竞争行为;不同国家基本采用了“善良风俗”(如德国)、“职业道德”(如意大利)、“诚信原则”(如瑞士、西班牙)、“诚实交易惯例”(如卢森堡、比利时)的表述。⑧

  

   可见,判断行为是否正当,取决于是否有违善良风俗、诚实信用原则,从而牢牢确定了竞争的伦理标准与道德标准。我国1993年《反不正当竞争法》第2条规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。”此处的“自愿、平等、公平、诚实信用的原则”均是公平竞争价值的具体衡量指标。公平竞争价值的基础性地位确证无疑。然而,倘若未将视线进一步投射到反不正当竞争法的功能定位、法律属性及其发展走向,自由竞争价值之于该法的重要性,极易被覆盖、稀释甚至疏忽。

  

   (二)自由竞争价值缺失的局限反思

  

   基于反不正当竞争法的历史渊源及其制度外观,该法推崇公平竞争价值具有合理性、正当性,然而,自由竞争价值的普遍缺位,对竞争法法律体系、竞争法规制实践将引发负面效应。

  

   1.规范层面:割裂反不正当竞争法与反垄断法的内在关联

  

   有学者坦言:反垄断法意在保障市场竞争的“自由性”,其主要规制“无竞争”或“无市场”等情形;反不正当竞争法则确保市场机制在自我调整的基础上,修复市场竞争中不公平的行为和做法,即要求所有市场主体依相同规则、同等条件进行竞争,以确保公平竞争。⑨亦即,反垄断法旨在维护自由竞争,反不正当竞争法重在捍卫公平竞争,对两者各自的功能定位似乎进行了明确区隔。然而,此种看似周延的区分,可能忽略了反不正当竞争法作为竞争法重要构成的内在属性,割裂了其与反垄断法同为竞争法的内在关联。

  

   如前所述,虽然反不正当竞争法坚守公平竞争的价值取向具有历史合理性,然而,倘若因此忽视了同等重要的自由竞争价值,而仅将焦点投掷于公平竞争之维护上,可能会不当淡化反不正当竞争法逐渐强化的竞争法属性,也容易加剧反不正当竞争法与反垄断法的差异,模糊两者同为竞争法重要组成的内在关联。这既不利于反不正当竞争法与反垄断法对市场的协同规制,亦不利于两者共同维护市场秩序的立法旨趣的实现。

  

   事实上,随着对反不正当竞争法法律属性及功能定位的愈加清晰的定位,反垄断法与反不正当竞争法的关系更加紧密。多数国家均对两者采取合并立法模式。虽然我国并未采用该模式,然而,无论是我国1993年《反不正当竞争法》包含的规制垄断行为的条款,还是2017年该法修订中对是否增加滥用优势地位条款的争议,无不反映反不正当竞争法与反垄断法关系之密切。当然,是采用单独立法还是合并立法,立法模式的具体选择都是多因素之果,与立法技术、立法时机、立法理念有很大关系。在承认我国基于实用主义而采用分别立法模式、肯认两者分析框架存在差异的基础上,更应看到反不正当竞争法与反垄断法在规制目标和价值选择上的趋同性。

  

   2.实证层面:容易导致对市场竞争行为的过度干预

  

   诚然,政府介入市场为解决市场失灵提供了一种可资选择的方案,政府干预对我国市场经济管理、市场规则的形成,发挥了重要作用,然而,政府介入具备正当性是一回事,而何时干预、如何干预、干预什么、干预程度则是另一回事,这并不意味着政府“如何”干预亦同时具备正当性,两者无法等同。政府的必要介入并非政府干预方式、干预时机、干预程度及干预手段的合法证明,以政府干预的正当性、必要性替代干预方式及干预手段的正当性论证,实际上是简化了对社会经济复杂性的认识。⑩竞争秩序之于我国经济发展的重要性,并不代表我们能完全借助政府干预的途径搭建完美的市场经济秩序。

  

   反不正当竞争法自由竞争价值的缺失可能导致对市场经济领域及市场竞争行为的过度干预。反不正当竞争法作为市场规制法的重要组成部分,亦是国家借助公权力对市场缺陷进行干预之法,其欲将事实上的经济关系转化为法律秩序,除了考虑国家管理职能之需、干预能力及干预成本,更为重要的是取决于市场的客观需求。(11)市场发展的需要决定了反不正当竞争法干预的时机及界限。

  

对自由竞争价值的忽略容易模糊干预的界限,不当采取一刀切的竞争认定思维可能会将有效的竞争行为误认为是反竞争,进而予以规制甚至禁止,引发所谓的“假阳性错误”(积极失误),(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《比较法研究》2021年第6期
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