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江必新:裁判思维的三个维度

更新时间:2022-09-09 15:09:58
作者: 江必新 (进入专栏)  
因此交易安全的重要性不言而喻。相应的,外观主义、形式主义在商事审判中适用较多。这主要是出于保护交易安全的需要,对善意无过失的相对人加以保护。在这种观念的引领下,只要交易符合形式要件,即可依法认定。

   第三,鉴于可推定商主体具备从事商行为的知识和能力,因此法官要更加尊重商主体的选择和判断,尊重商人之间的契约,不可轻易代替商主体作出判断。

   第四,由于商事关系具有较强的竞争性,追求流动性的利益,所以商事审判要注重保护竞争,而不是单纯保护竞争者。商事审判要有效规制不正当竞争,依法制裁垄断行为,着力维护竞争秩序,促进完善竞争制度,为广大商主体自由公平竞争创造良好环境。

   四是行政审判思维特点。首先,就行政审判而言,目前对行政行为的合法性审查仍然是整个行政审判的重心,因此行政法官的首要思维方式就是合法性思维。这种合法性判断不仅是考察行政行为是否合法,而且要考察行政行为所依据的法律规范是否合法。

   第二,行政审判涉及对公权力和私权利关系的平衡,对行政机关来说,要遵循“法无授权不可为、法定职责必须为”的原则;而对行政相对人来说,法无禁止即可为。这是行政审判中的又一思维特点。

   第三,行政审判还有一个重要思维习惯,即行政法律行为的效力先定思维。具体而言,除非行政法律行为有重大违法被认定为无效之外,行政法律行为一经作出即具有相应的法律效力,行政法律行为即使确有错误,只要当事人没有异议,过了起诉期限,该行为即依法产生法律效果,只能作为既定的前提。而要否定某一行政法律行为的效力,必须由有权机关通过法定程序才能实现。这种效力先定思维往往是民商事审判、刑事审判法官不太注意的。

   第四,行政审判必须对行政机关依法作出的专业判断给予必要尊重。行政决定本身就是一种将法的一般规范适用于特定行政相对人或事的活动,是法的“第一次适用”,而行政审判属于法的“第二次适用”,具有司法复审的意义。因此,行政审判一方面不能超越被诉行政行为的范围而审查其他内容;另一方面,行政审判要充分尊重行政机关的行政权,特别是要尊重行政机关基于自身业务优势所作出的裁量性判断,不宜以司法裁量直接取代行政主体的自由裁量。

   三、裁判效果的考量

   任何裁判的作出都不是通过简单推理就能完成的。法官的目光要在大前提、小前提、结论三者之间来回转移和评价。某些案件我们自认为找到了正确的大前提、小前提,但是得出的结论可能当事人不接受、社会不认可,甚至自己也觉得不合理。此时一定要全面评估案件效果,一定是大前提、小前提、逻辑推理、价值考量中的某一个或某些环节出现了问题。当初步得出结论后,再从结论出发反思结论得出的过程,最终实现裁判政治效果、法律效果、社会效果的有机统一,这就是对裁判效果的科学考量。

   一是重视价值衡平。毋庸置疑,每个法官都有自己的价值倾向和思维先见,诚如同样的液体放在不一样颜色的容器里,其对外呈现的颜色必然会有差异,法官主观上的“偏见”也会对裁判的形成造成影响。如何克服此类必然存在的“偏见”?对此,要特别注意价值衡平,一方面不要让自己的价值倾向过分影响裁判结果,另一方面还要统筹考量不同价值追求,防止“一股独大”。比如,我们强调商事案件要注重保护交易安全,但并不能因此而不顾对其他价值的保护。交易安全固然重要,投资安全亦需要充分保护。当公司法定代表人未经股东同意以公司财产对外提供担保、债务人无能力偿还借款时,法官即面临如何在债权人和公司(股东)间分配风险的问题。我们过去的惯性思维是保护交易安全,不应该让债权人承担风险,而是让公司(股东)承担。但深入思考会发现,这种保护交易安全的价值倾向并非无懈可击。因为没有投资就没有交易,如果对股东的投资不能有效保护,大家都不敢轻易投资,那又何来活跃的市场交易呢?只有保护好投资才能更好地促进交易。

   此外,交易安全对债权人来说是可控的,债权人在出借前有机会对债务人的偿债能力以及是否经过股东会或者董事会表决进行全面调查,进而理性地作出决定。但对于股东尤其是中小股东而言,一旦作出投资决定后即难以预测公司的未来发展,更无力制约大股东。此时,司法至少应该努力在交易安全和投资安全之间实现价值平衡,特别是要给予中小股东以有效的保护。

   二是重视利益衡量。有效克服法官主观“偏见”的另一途径是利益衡量。在审委会或者合议庭讨论某一案件时,经常会先考虑甲方投资多少收益多少,乙方投资多少收益多少,对双方的投资收益进行综合对比后,再在双方约定的范围内确定责任分担,这种利益衡量的方法不仅是可取的,而且是十分必要的。特别是在目前一些法律规范还有待进一步完善的背景下,通过利益衡量进行适当“填补”,能够最大限度地避免出现一方赚得“盆满钵满”,另一方亏得“倾家荡产”的现象。

   三是统筹法律效果和社会效果。如何统筹协调法律效果和社会效果的关系,这在理论上和实践上都是有争议的。有的人用社会效果否定法律效果,有的人则用法律效果否定社会效果。对此笔者认为,法律效果是第一位的。没有法律效果,社会效果便难以获得真正保障。如果一个裁判违反基本法律规则,给社会带来不正确的指引,那只会让社会付出更加沉重的代价。社会效果的最大化必须在法律规则范围内实现,不能为了实现某方面的社会效果而突破法律底线。与此同时,部分法律规范本身存在解释弹性,这也为法官实现社会效果最大化提供了空间。

   四是统筹客观公正和裁判的可接受性。司法实践中部分裁判不被社会接受,甚至受到社会舆论的广泛“口诛笔伐”。对此,可能有两方面原因,一种是法官误读了法律规定,裁判本身确有问题,对此要敢于认错纠错,通过法定程序矫正错误裁判。另一种是社会对法律规定产生了误解,进而导致对适用该法律规定所作出的裁判结果也产生误解。在此情况下,法官首先要坚守法律底线,不能为了迎合社会的错误认知而放弃严格司法;同时要在法律规范许可的范围内,主动加强释法明理,尽最大努力让我们的裁判接近大众朴素的公平正义观,缓解二者之间的紧张关系。

   五是统筹案结事了目标和社会引领功能。新时代的人民法官一定不能将裁判思维仅仅局限于个案纠纷的解决,局限于案结事了,而应该有更强烈的社会担当,努力通过个案裁判实现社会引领功能,推动完善社会管理制度。第一,发挥裁判社会引领功能的前提是法律本身存在相应的“填补”空间,只有当法律有空白、有歧义、有冲突时,即对法律规范有解释弹性时,法官才可发挥能动性,进而作出有创新意义、引领价值的判决。第二,要牢牢把握党和国家工作大局,找准个案裁判服务大局、促进大局的结合点,顺应历史潮流、看清脉搏走向,顺势而为、敢于担当,努力作出引领时代的“伟大判决”。第三,要具备高度的敏锐性,善于从普通案件中发现、挖掘、提炼可以“做大做强”的价值点,而不能被动地等待大案要案、新类型案件“砸”到自己头上。第四,要讲求方式方法,“伟大判决”的背后都隐藏着高超的智慧,有时甚至需要以退为进。比如美国最高法院并不是一开始即享有违宪审查权,而是借助一系列著名案件,在相关判决中通过隐晦的策略逐步争取到的。

  

   来源:《中国审判》杂志2019年第3期

  


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