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左亦鲁:宪法渊源还是宪法解释?——一个功能替代的视角

更新时间:2022-09-05 20:38:56
作者: 左亦鲁  
发生在前端的争议虽然较少,但这种稀缺恰恰为我们从功能替代的角度看待宪法渊源和宪法解释提供了机会。尤其是,为什么争论有时又会从宪法解释来到宪法渊源?一个典型例子是所谓的“超级立法”(super-statues)。[14]在很大程度上,“超级立法”就是美国的宪法性法律。所谓“超级立法”,是指在国会通过的立法中有极少数立法比其他立法更重要和根本,它一般需要符合以下三个构成要件:(1)为国家政策建立了全新的规范或制度框架;(2)经过时间洗礼,已深深进入公共文化;(3)其所确立的规范或制度原则对法律有广泛的影响。[15]如艾斯克里奇(William N. Eskridge)等学者所言,“超级立法”虽然没有经过修宪的超级多数程序,但其实已经接近准宪法的地位。在国会通过的成千上万的法律中,艾斯克里奇等人认为《1964年民权法》(The Civil Rights Act of 1964)就是一部“超级立法”。[16]

  

   我们没有必要顺着美国学者的思路一头扎入对《1964年民权法》的分析。对中国读者来说,更有意义的问题是:对美国这样一个宪法解释已经很活跃和开放的国家来说,为什么还要创造出“超级立法”的概念?更进一步,当宪法解释已经在后端开辟通道,为何还要借助“超级立法”和宪法渊源从前端再引入宪法典外的内容?回答这些问题,仍要借助宪法渊源和宪法解释的功能替代关系。

  

   简单来说,“超级立法”之所以被提出,是因为自里根总统上台后,共和党和保守派通过保守主义法律运动和原旨主义牢牢控制了最高法院,并进而主导甚至控制了宪法解释。因此,宪法解释这一通道虽然看似高度开放,但实际上变为主要向保守派开放,保守派通过垄断宪法解释的通道把大量他们认同的内容注入宪法。不仅如此,自由派之前注入宪法的内容(尤其是沃伦法院和伯格法院的判决),甚至被逐渐清除出宪法。对自由派来说,宪法解释已经失守,只有通过宪法渊源来对抗宪法解释。因此,通过“超级立法”在前端开辟第二通道变成了非常自然的选择。之所以选择《1964年民权法》,是因为它是民权运动和沃伦法院遗产的结晶。当保守派不断通过宪法解释剔除民权运动和沃伦法院对宪法的改造,自由派通过把《1964年民权法》等“超级立法”置于宪法性法律的地位,试图把自己想要的内容重新注入宪法,或至少对冲由保守派掌控的最高法院源源不断做出的宪法解释。

  

   功能替代的视角同样可以帮助我们理解以菲利普•鲍比特(Philip Bobbitt)、杰克•巴尔金(Jack Balkin)和桑福德•列文森(Sanford Levinson)等学者重新定义美国“宪法经典”(constitutional canon)的尝试。[17]重新定义美国宪法学“经典”(canon),其实就是重新定义美国宪法渊源。在这一过程中,他们既做加法又做减法。很显然,“做加法”是希望引入他们认可的宪法渊源,“做减法”则是希望删掉他们不想要的。具体而言,做加法是指除了宪法文本,他们还主张应把《独立宣言》、《联邦党人文集》某些篇章、斯托里(Story)的《美国宪法释义》、道格拉斯(Douglass)1860年在苏格兰反对奴隶制的演说、华盛顿告别演说、林肯葛底斯堡演说、霍姆斯的《普通法》与《法律的道路》统统纳入宪法渊源。[18]做减法则意味着,他们主张即便是在宪法典中,也只有少数条款称得上是“经典”。这些条款包括:第一条第八款“必要和适当条款”、第九修正案、第十修正案、联邦最高条款、宪法序言以及麦克洛克诉马里兰案(McCulloch v. Maryland)。[19]通过“宪法经典”重塑美国宪法渊源的不同之处是,一般针对宪法渊源做文章的方式只是把原本不具备宪法效力的内容拉进来,而“宪法经典”则还要在已被纳入宪法渊源的内容中分三六九等。同为宪法典里的条文,成为“经典”(如“必要和适当条款”)则意味着它相较于其他条文具有了更高的地位。从功能替代的角度看,这种做法不仅是要通过宪法渊源来压制宪法解释,甚至是要通过选出一些超级条款或超级立法来用宪法渊源压制宪法渊源。

  

  

  

   三、比较:孰优孰劣?

  

   功能替代视角的第二个作用是比较。从引入宪法典外内容这一功能来看,宪法渊源和宪法解释究竟孰优孰劣?

  

   比较而言,宪法解释似乎是更好的进路。通过扩大宪法渊源来引入宪法典外内容在应然和实然上都存在一些问题。在应然上,宪法作为最高法的权威性要求其必须具备稳定性和相当程度封闭性,即张翔教授所说“由至上性而导致的封闭性”。[20]倘若宪法的封闭性可以被轻易打破,则会反向传导使宪法的至上性被破坏。扩大宪法渊源貌似是把宪法典之外的内容“上升”成宪法;但在反对者眼中,打破宪法封闭性会影响宪法的至上性,开放宪法渊源不仅无法带来“上升”,反而会导致宪法典的“下降”,也就是宪法被泛化和稀释。

  

   站在实然的角度,宪法渊源的另一缺陷是现实中其实不存在认定宪法渊源的正式机制。若想从前端引入宪法典之外的内容,目前各方认可的只有修宪一种方式。修宪是“以宪法规定的方式引入宪法外内容”。如前所述,各国宪法对于修宪均有明文且门槛相当高的规定。各方围绕修宪当然会产生博弈,但由于宪法对修宪有明文规定,各种利益和力量基本会被纳入宪法本身所规定的轨道。因此,一旦宪法典之外的内容“鲤鱼跳龙门”般越过修宪门槛,各方基本会接受这一结果。但扩大宪法渊源却不存在这样公认的引入途径。哪些内容可以被引入宪法,法律、判决、解释、经典文献还是惯例?宪法典外内容借由宪法渊源进入宪法须遵循什么样的程序?什么主体有权确认?宪法渊源对这些问题并无答案。这里所说的没有答案并不是指没有人考虑过这些问题,而是现实中不存在像修宪程序一样的官方答案。

  

   有关宪法渊源讨论的尴尬与“热闹”也正在于此。一方面,由于不存在正式的认定制度,某一内容除非能够通过修宪进入宪法,否则对它的讨论不管多么热烈,都只是纸上谈兵。另一方面,也正是因为不存在正式的认定制度,宪法渊源成为学者释放想象力的渊薮。以前文提及的美国为例,《1964年民权法》、《独立宣言》、华盛顿告别演说、林肯葛底斯堡演说、《联邦党人文集》、霍姆斯的《普通法》和《法律的道路》等均被学者纳入了美国的“宪法渊源”。这里面不乏充满洞见和想象力的选择,但由于没有官方的认定机制,它们永远只能是一家之言。而且,不难想象,一方希望自己认可的法律、惯例、经典文献成为宪法渊源,但另一方显然也可以主张完全不同的法律、惯例、经典文献。各方只能不断出具一份又一份宪法渊源的“学者建议稿”。这种争论会非常热闹,但很多时候也只是热闹。“学者建议稿”的内容只有在一种情况下有可能进入宪法典——修宪,但这走的是“宪法典外内容—宪法修正案—宪法典”通道,而非“宪法典外内容—宪法渊源”的通道。至少在中国宪法上,后一条通道目前是不存在的。

  

   宪法解释的确可以较好地回避上述缺陷。首先,如果说成文宪法国家大多不存在修宪之外“册封”宪法渊源的正式机制,但很多国家都存在宪法解释的正式机制。对已经建立起合宪性审查制度的国家,宪法解释的正式机制就存在于其中。存在正式机制并不是终结争论,而是争论可以被纳入确定轨道,并有明确规则分出“胜负”。一国宪法对平等权的保护是否包含对同性婚姻的认可?各方都清楚必须进入正式机制——合宪性审查——展开斗争,而官方解释机构的结论决定谁赢谁输。输的一方(甚至赢的一方)很可能仍不认同解释机构对宪法的解释,但只要各方还停留在宪法框架内,他们就会认可由官方机构通过宪法解释分出胜负的这套机制。这也就是所谓的“定分而不止争”。官方机构对宪法的解释在绝对意义上不一定是“对”的,但在相对意义上,因为它是官方机构,所以它的解释肯定是“对”的。杰克逊大法官的金句“我们是最高法院不是因为我们不犯错,我们不犯错只是因为我们是最高法院”表达的就是官方机制所具有的权威和正当性。反观宪法渊源,比如在美国,各有一方分别主张华盛顿告别演说和华盛顿第一次就职演说应成为宪法渊源,或者一方主张《1964年民权法》是宪法性法律而另一方支持《爱国者法案》,显然不存在能够“定分止争”或“定分不止争”的权威机构和机制。中国的合宪性审查和宪法解释的相关制度虽然仍在建设中,但我国《宪法》第67条至少明确规定由全国人大常委会“解释宪法,监督宪法的实施”,全国人大宪法和法律委员会也被赋予“增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等职责”。与宪法渊源的“混沌”相比,建设和完善宪法解释的主体责任和路线图至少是清晰的。

  

   宪法解释相对于宪法渊源的另一优势是不会破坏宪法的封闭性。在传统教义学看来,法律对解释(特别是司法裁判)的约束作用使后者具有相当程度的规范和封闭性。[21]这并不意味着解释是一个完全封闭的体系,但由于法律的约束和规范性,解释可以较好地控制法律体系之外的内容进入法律体系。具体到宪法,如果说开放宪法渊源会导致宪法“门户大开”的话,宪法解释则可以把能够引入的宪法外的因素和内容控制在最低或合理区间。

  

   但问题在于,宪法解释相对于宪法渊源在封闭性上或许存在一定优势,但宪法解释自身封闭性有多可靠却同样可能存疑。在一定程度上,解释(interpretation)都是建构(construction)。宪法解释并不必然保证封闭性和规范性。在美国宪法解释中,无论是活宪法主义与原旨主义之争还是实质性正当程序等概念,都表明借助解释同样可以引入大量宪法外的内容。保守派批评自由派的活宪法主义是夹带私货,但所谓“原初含义”(original meaning)和“原初意图”(original intent)又何尝不是。同样,20世纪初洛克纳时代是右派通过实质性正当程序和经济自由来反对管制,到了20世纪六七十年代则是左派通过实质性正当程序来推动堕胎和其他议程。长期以来,美国最高法院的政治化、“让法院远离宪法”[22]和“人民的宪法”[23]等概念和理论的提出,针对的就是宪法解释的“门户大开”和“夹带私货”。正如第二部分分析的,20世纪70年代罗伊案创设堕胎权就已引发一场政治和宪法“海啸”,而如果美国最高法院真的像目前泄露出来的判决初稿一样推翻罗伊案,左右两回合的拉扯必将戳破美国宪法的封闭性并最终伤害其至上和规范性。

  

   有观点或许会认为宪法解释过度政治化只是一种“美国病”。换言之,是美国宪法解释出了问题,但宪法解释本身没有问题。造成美国宪法解释和司法审查今日之局面当然有美国自身的因素,但大多数问题都是普遍性和特殊性的结合。作为宪法解释和司法审查建立最早也最活跃的国家,一些宪法解释普遍具有的问题和风险或许在美国会暴露得更早、更充分。这意味着当其他国家宪法解释覆盖范围和积累数量达到一定程度后,或许也都会面临与美国类似的问题。因此,我们应对美国宪法解释已经暴露问题未雨绸缪。

  

  

  

   四、未来:对我国推进合宪性审查的启示

  

当下有关宪法渊源和宪法解释的讨论突然活跃,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期
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