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王蔚:数字规则体系中宪法的“规范性”

更新时间:2022-08-30 01:27:35
作者: 王蔚  

   摘要:  互联网及社交网络的诞生革新了个体间信息交换的场域。在个体、社会与国家的关系中,网络空间产生了多元治理主体,并随之产生不同规范之间的交互性。这一新场域改变了传统金字塔式法律规范层级的沟通方式,宪法的传统权力配置和基本权利保障方式面临多重变迁。究其原因,数字规则生成过程中的开放性、中立性和相互操作性原则与传统法律规范体系的形成存在差异。然而,宪法作为一种规范和网络作为一种工具之间存在着共同的价值基础,如自由、平等与民主。数字社会亟待以宪法规范为核心调适、整合数字技术治理规则体系,传统宪法实施也需要面向数字社会,从国家权力单向度行使走向多元主体共治,建设安全与信任的数字国家。

   关键词:  规范性 数字规则体系 宪法秩序 数字国家

  

   一、法律规范体系由层级性向交互性的转变

  

   20世纪上半叶,法治模式的前提是自主的法律体系,规范的自主生产为其主要特点之一。互联网的出现,产生了从规范的自主到规范的互动性的转变。宪法和互联网也在同一规范性运动中相遇,打破了凯尔森以降将宪法视为法秩序顶点,并作为其他法律规范之基础规范的观念。具体而言,网络时代的到来产生了法规范的层级性与交互性的内在张力:宪法是随着这一变化而变化,和其他规范保持互动和合作;还是努力对其他多元规范进行宪法化,回归原有的“金字塔”模式?

  

   一方面,传统法治国的核心价值在于法规范的层级性和安定性,强调立法的透明度和可及性。作为国家秩序的最高规范,宪法处于规范的金字塔顶端。与此同时,宪法规范兼具缜密性和有限性。“缜密性”体现为国家宪法中对公权力机构的配置是纵向、横向兼具的等级清晰结构,不同层级机构所制定的规范也呈现位阶关系;“有限性”体现为宪法只能规范存在于通过国界所划分的特定领土之上的公权力。[1]而在数字时代,网络自身打破了国家的地域性和规范的层级性,形成了“交互的规范”(l'interactivité normative),宪法配置公权力的传统性遭遇了数字时代“去中心化”的影响,公权力制定规范的不确定性增强。立法权、行政权、司法权运行均受互联网消极或积极的“监督”和“干预”。另一方面,数字时代中法规范与技术规范之间呈现交互性特征。国家法律对社会规范、市场规则和技术规则的规范作用有限,劳伦斯·莱斯格教授对法律、市场、社会规范和技术架构等四种不同的规范性来源之间共存、互补或冲突的关系进行描述,进一步揭示了这一特征。[2]数字时代法律体系与技术规范之间的碰撞,造成法律系统与外部系统的规范不断交互,从而突破了既有的法律规范体系。因此,法律不再是规范公民在数字网络上行为的唯一规范,而与其他社会治理、产业政策、技术发展所形成的规范互相竞争。

  

   在具体规则价值层面,多元治理的存在使得主体间产生冲突,加剧了上述的内在张力和竞争。例如,在算法领域中的“算法发展”与算法安全、“权利公平”与算法公平、“私人自主”与算法向善等。[3]算法规制体系因此需要进行秩序整合,需要将法律作为社会主要规范来源,以保护个人免受技术监管和算法治理中不当行为的影响。近年兴起的数字法学,无疑是工商社会迈向数字社会这一重大时代变革的理论反映。它通过现代法学基础上的迁移、改造、更新和创生,实现了对现代法学的理论重建,[4]在重建过程中,法律规范与技术规则之间的关系是最为重要的问题。就宪法而言,学界也一度认为宪法与网络是规范和工具的关系,进而怀疑两者之间相互影响是个伪命题。21世纪初,我国宪法学界开始关注现代科技发展与宪法学的关系,试图对这一虚拟领域进行价值引导和行为规范。[5]我国“十四五”规划纲要进一步指出,须“坚持放管并重,促进发展与规范管理相统一,构建数字规则体系”。所以,数字规则体系的构建主要体现为数字法律法规制度的设计与实施,需要从规训社会到算法社会的转变中进一步促成了国家与社会关系的变迁。[6]

  

   数字秩序的产生是以自组织机制为基础的,法律秩序的创造则是意志行为的结果。两种模式存在差异,前者是自发性推动着行为规则的产生,后者则是理性塑造规范。这两种规范方案的对立反映为数字秩序和法律秩序的竞争,并且这种竞争呼唤宪法重新作为数字规则体系中规范性的主要来源。

  

   二、数字时代宪法规范的“有效性”困境

  

   凯尔森的“金字塔”模型将事实和规范的关系作为主线,并在此基础上框定了“有效性”这一概念。[7]具体而言,有效性是规范层级性所追求的主要目的,当我们判定人的行为规范有效时,该规范也具有约束力。宪法规范在数字时代遭遇解构的核心表现就是部分规范失去了原有制宪者赋予的目的,开始呈现长期无效状态。“金字塔”不再足以代表互联网法律体系的复杂性,这种状态威胁到法律安定性原则,宪法体系中的规范有效性被分解了:平台国家化与国家平台化的相向而行、国家权力配置出现改变,公民基本权利的认知和保障方式也随之发生变化。

  

   (一)平台国家化与国家平台化

  

   国家地域概念遭遇变迁,数字平台开始具有部分国家属性;国家机构为了适应网络发展,也出现了国家平台化的趋势。

  

   其一,人民主权是一国法治的正当性基础与法律效力的来源,而人民的概念又带有极强的地域性。数字社会面对的空间向度不再仅仅是工厂和公司,而是平台。在这个基本上脱离了物理空间限制的抽象空间中,平台已经开始部分国家化,国家宪法自主原则的核心概念受到挑战,正当性、代表制、政府责任、决策透明等宪法概念进入数字领域主体的权利和义务范畴。具体而言,平台国家化现象冲击了传统宪法视角下依托固定领土的国家主权,主权的行使从上而下遭遇阻碍,数据信息所有者、使用者、存储者在地理位置上的分离以及所引发的跨境流动导致主体识别和权力行使的困难。[8]相应的,国家物理边界的概念被稀释,更接近人类社会共同体概念。

  

   其二,国家平台化现象改变了国家权力内部的关系,影响国家权力的纵向和横向配置模式。传统权力的层级性和单边性受到挑战和冲击,国家机构的职权范围受到网络规制中的软法挑战,数字规范的来源和形式呈现多元样态。如今,国家各机构部分通过内部网络进行数据交流,互联网影响着宪法国家机构的既有稳定性。在我国,国家机构运行的交互性增强可能将影响公共权力组织,宪法中“全国人大领导下的一府一委两院体系”以及内含的立法、行政、司法、监察等职权要素可能会进一步碎片化。此外,公民权利与公权力的关系也发生变化,两者的传统纵向关系中加入了横向关系,极大地影响了国家、社会、个人之间的关系结构。传统宪法学不适应技术的情况逐渐显现,“国家—法治—强制”的社会调整模式逐步转变为以社会自律为特征的调整模式。

  

   (二)传统公权力行使的变迁

  

   传统公权力机构受到互联网新机构的影响而被分散了控制权,[9]立法权、行政权和司法权层面出现的新现象对国家权力的含义以及国家权力的内部配置等命题提出了新诘问。

  

   在立法权层面,行政权力似乎对前者有所僭越,成为网络的“立法者”。随着数字技术的发展,法律信息学正在超越其立法形式层面的发展,涵盖了一套综合的不同技术和方法,用于法律草案的起草逻辑和自动处理。[10]与此同时,专门研究与立法生产相关程序模型开始出现。在国外已有许多软件程序正在应用,以协助立法者起草法律,如 Lexedit、Leda 等。但是,应用程序辅助立法也遭到了基于立法民主正当性的质疑,是人民代表立法还是技术立法成为新的诘问。此外,也有学者开始关注到我国科技领域立法的过程,从抽象的层面来看,全国人大宪法和法律委员会可能在审议中表现出规避科技风险的立场。[11]与此同时,规避的立场可能导致立法不作为,更有可能将立法保留的事项让位给实际制定规则的行政机关或技术拟定机构,造成立法权的弱化。

  

   行政权层面的变化主要表现为行政部门的互动性、反应性和个性化加强,公共服务在效率、透明度等方面均得到提升。国家和地方机构网站使公权力机构能够实时沟通并直接进行行政管理以满足行政相对人的期望。但行政权力实际上发生着性质异化:在一个网络中,谁知道或可能采取最有效的行动,谁就获得了权限。这种权力的重组就提出了线下行政部门的未来存续问题,现有的窗口行政是否会因为效率较低、可及性较差等局限而走向消亡。电子政务建立了一个双重的互动网络:一方面是在行政权力内部分配权限,另一方面是在政府和公民之间构建一种新的对话。根据公民是在线还是离线,行政相对人进入了两种不同的行政关系,与之相对应的是两个网络和两个级别的行政服务。行政权是否默认了数字鸿沟正在转化为行政鸿沟?数字时代自动化行政决策与行政裁量合法性构成了一定的冲突,信息化无形财产与现行行政规制制度的矛盾,典型地体现着数字化对当代行政法核心结构的挑战。[12]

  

   在司法权层面,网上司法成为一种发展利用信息和通信技术使其组织和方法现代化的公共服务,成为缩短审判时间和提升审判程序透明度的重要工具。但与此同时,也造成了一种虚构的网络法官现象,引起学界对“非人性化司法”的担忧。值得注意的是,司法审判的透明度增强之后,法院基于实证法做出的判决很可能遭遇道德伦理的批判,情与理的冲突经过网络空间发酵而催化出对司法权的不信任。此外,司法审判中的个人信息可能在网络中泄露、因信息不对称而激起网民的抗议,造成国家机构运作规则的受损和司法公信力的下降。同时,算法作为一种新型权力,改变了国家法秩序、政治制度的多元性以及公权力机构的传统结构。

  

   (三)基本权利保障方式的场域变迁

  

   网络改变了公民与法律之间以及个人与社区之间的关系,数字革命也是权利的革命:个人权利和集体权利均受到较大影响,整个基本权利体系遭遇了折叠和变迁。[13]宪法一方面需要对基本权利实施方式变迁进行论述,关注网络自生秩序对宪法权利与自由进行的延伸保障;另一方面也不能接纳所有数字革命的影响,需要对基本权利在网络层面的冲突进行调和。

  

   1.言论自由的场域延展

  

   其一,言论的表达非物质化进程加速。互联网不仅能收发邮件,同时也是表达个人想法的媒介。面对技术的飞速发展,言论自由展现出对未来的适应性,在宪法层面产生了新的内涵。在网络中承认言论自由实现必要性,也关注言论自由两个层面的内容:以“积极”的方式表达想法的自由;在“消极”情况下不愿意表达时,也有同时获取信息的自由。[14]

  

其二,言论自由与知识产权的艰难平衡。在互联网时代,免费分享还是付费获取信息的矛盾其实是最早出现的法律问题。基本权利面向下的免费分享被认为是言论自由的一种表现,而禁止盗版行为的倡导者则认为免费分享是对知识产权的侵害。两者表现出免费服务支持者与知识产权维护者之间的价值鸿沟,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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