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王蔚:数字规则体系中宪法的“规范性”

更新时间:2022-08-30 01:27:35
作者: 王蔚  
两个根本对立的观念在基本权利视阈下形成冲突。在宪法领域,不同国家进行了调和,例如法国宪法委员会在相关判决中,保留了其平衡主义观点,认可网络言论自由的同时,也满足了知识产权维护者的期待。[15]具体而言,宪法委员会首先肯定了财产权保护在宪法中的重要性,并通过解释将其使用范围扩大到数字领域。确认著作权及邻接权的所有者有权享有其知识产权。宪法委员会暂时在自由的拥护者与盗版的反对者之间建立起一种比较脆弱的平衡关系。

  

   2.隐私权、平等权的延展

  

   在宪法领域,对隐私权的认可主要侧重其防御性,即防御公权力的过度侵害。当基于公共秩序、安全、财产保护的考量而不得不限制隐私权时,宪法审查机构重点审查限制隐私措施的合宪。信息公开化程度大幅提升后,需要划定隐私保护的界限。例如,在大数据技术的商业利用领域,新的监控地理定位的发展、社交网络和网络犯罪的兴起都对保障自由提出新的挑战。

  

   基本权利的行使还涉及平等权对部门法适用的辐射。数据的大量产生之后,作为处理数据的“算法”也会损害公民的基本权利。例如,有学者提到若干美国教育平权案中涉及算法歧视问题,这些案件的核心争议聚焦于平等权,但必须考察政策和算法是否符合美国宪法与法律的规定。[16]算法成了宪法审查的对象之一,而算法技术规则显然不在既有的宪法规范范畴中。

  

   3.数字时代新型权利亟待进一步确认

  

   数字时代可以重新定义集会、表达和交流自由的边界,还可以进一步发展知情权和参与权等。经济和社会权利受到影响,必须重新思考企业经营自由、贸易和工业自由与产权的协调问题。此外数字革命带来了新一代权利的出现,如被遗忘权、个人信息删除权、访问互联网的自由或访问开放数据的权利,这些权利的基础和轮廓也必须进一步澄清。以互联网接入权为例,宪法在数字领域的根基还在对公民使用互联网的权利进行宪法效力确认,部分国家宪法确认“互联网接入权”具备宪法价值,随之产生对这种接入网络权之“普遍性和绝对性”的保障。又如,从宪法角度而言,新冠疫情下部分国家在实质上进入紧急状态,并采取大量应激式、非常规的数字疫情防控措施。维护社会秩序和公民生命健康的目的为包括个人数据采集、国家信息监控在内的各项数字疫情防控措施提供合法性基础。有学者认为应当将被遗忘权纳入数字紧急状态恢复机制,以此来应对疫情防控中国家权力扩张对于公民基本权利的常态化侵蚀。[17]

  

   同样,个人信息权的确认与言论自由的行使也有关联,尤其是个人通过博客发布的言论。在互联网上提出隐私如何保护的问题,意味着询问某人的个人信息。在这种情况下,有必要让个人有机会重拾对分散数据的掌控,并巩固个人与其信息之间的联系。对此,保护个人信息单一的防御性观点已不足以达成这样的目标,国家需要建立制度积极保护个人对信息的完整控制。[18]物理世界慢慢呈现折叠景象,基本权利的行使更加碎片化,既有宪法规范的有效性饱受质疑。

  

   三、宪法规范有效性降低的原因:数字规则内在机理

  

   依据传统法律规范理论,法律从上而下组织自我规范的生产:原初宪法、衍生宪法、法律和法规、行政行为等构成,其中宪法为基础规范。事实上,网络空间中数字规则的规范性也着眼于不同规范的起源。自20世纪90年代以来,民间社会针对网络实施了一种自发的规范性监管,但这种自发秩序似乎贬损了国家法律的有效性。直到21世纪世界数字治理主体才开始识别自发秩序中的一些基础原则,以方便对数字空间进行治理。例如,2005年11月16日至18日在突尼斯举行的信息社会世界峰会(WSIS)明确,开放、中立和互操作性的原则应被视为网络的内在规范机理。[19]

  

   (一)网络架构开放性原则与多元规范交互

  

   数字系统可以被理解为由三层组成的分层,各层承担不同功能。物理层负责处理网络基础设施;逻辑层是由所有程序和计算机工具组成,网络硬件能够借助其发挥沟通作用;内容层是由穿越网络的所有数据流组成的。[20]构成网络的这三层完全相互独立,每一层都对自己的逻辑做出反应。每个人访问的开放程度因层而异。此外,互联网接入的开放并不局限于其物理基础设施,其也已经蔓延到逻辑层。在这个意义上,对互联网的应用(计算机程序)或通信协议的开发没有任何限制。米歇尔–谢瓦利埃在1836年就对任何通信系统应该达到的目标有一个非常精确的想法,“改善沟通是为真正的、积极的和实际的自由而努力,是为了创造平等和民主。改进的运输工具不仅能减少从一个点到另一个点的距离,而且能减少从一个阶层到另一个阶层的距离”[21]。

  

   此外,网络开放性要求用户对其每一层的访问必须是开放的,这种开放性也改变了上层规范为下层规范基础的预设,多层网络规范之间更多是平等、竞争关系。从历史的角度来看,正因为开放性原则的实施,美国互联网运营商可以自由地建立自己的基础设施,然后将其连接到主网络上与 ARPANET 系统成为一体。如蒲鲁东等古典作家认为有两种权力行使的传统网络和数字网络是对立的。中央集权形成的所谓的“棋盘网络”对应于一种国家主导的社会治理模式,而社会成员将通过等级联系。[22]而数字网络指的是一个分散的组织,团体成员均处于平等的身份关系之下。任何网络的技术架构背后,几乎都有一个政治选择。[23]

  

   (二)网络中立原则与公权力行使的局限

  

   网络中立原则(Network Neutrality)要求互联网服务提供商对一切互联网和数据保持中立。[24]网络中立性存在多重影响。其一,网络的能力对所有用户都平等对待,平台对信息的控制力较弱。公权力机构更难通过平台对数据信息进行控制,如此也就导致宪法传统配置权力的部分失效。其二,每个用户都有权期望网络的全部信息传输能力尽可能地为其主观要求服务。网络中立也促成平台中立责任的承担。例如,我国2018年制定的《电子商务法》规定了平台的中立性原则,电商平台应当承担“公平、公正”的责任。其三,保障网络创新性,任何连接到网络的人都有利用网络的绝对自由。由于网络是中立的,所以在各种创新功能之间不存在任何歧视。但必须注意的是,受美国网络中立政策废除影响,本来已经广为接受的网络中立性原则存废争论再起,支持和反对方围绕公民新兴权利、公共基础设施、创新与法律规制、垄断与竞争等诸多问题展开讨论。[25]通过对网络中立性进行探讨,在认识网络架构的基础上,我们对平台国家化的现象理解更加深刻,数字平台已经成为一种准公权机构影响社会发展,[26]也进一步影响了宪法配置权力的有效性。

  

   (三)网络互操作性的概念与国家机构功能的整合

  

   互操作性(interoperability)的概念进一步打破了规范的自主秩序。网络发展的最初阶段,不同网络的异质性十分突出,不同的计算机所使用的操作系统和编程语言差异巨大。互联网建设者遇到的最大困难不是说服网络基础设施运营商合作建设一个网络,而是确保互联的机器能够无障碍通信。计算机科学家提出了互操作性的问题。互操作性的特点是不同要素之间能够进行某种形式的交流,[27]体现两个或更多具有互补功能的组件、软件或系统通过使用共同标准而共同运作的能力。[28]

  

   在此背景下,网络技术者描述了一种革命性的通信语言,即传输控制协议(TCP)。TCP 协议的发明是构建网络的一个决定性步骤。TCP 协议负责在开始时将信息分割成数据包,并在到达时重新组合,同时检测传输错误;而与此相连接的另一个是国际网络协议(IP),其功能是将数据包从计算机到计算机进行路由,使用 TCP/IP 协议语言可以将几个异质网络互连在一起,实现相互操作性。在数字经济领域,很多国家或地区引入了事前监管工具,通过反垄断法修订或另行制定新法,将互操作性直接确定为大型互联网平台的法定义务。[29]在2017年,国家新闻出版广电总局批准发布了《高性能流化音频在 IP 网络上的互操作性规范》,这也要求国家权力行使更注重与不同网络规则进行对话与平等交流,相互操作性也体现了规则的相互塑造,而不仅是层级流动。

  

   综上,互联网不是设计出来的,其最初的发起和建造者们所关注的不是建立一个足以抵御核攻击的电信网络,而是建造一座具有连接功能的大厦。网络的建设并不是“从头开始”考虑或规划的[30],而是其建设者之间合作与竞争的神秘组合的产物。正是这种关系导致规范产生的主体多元、形成的秩序呈现动态化,并与宪法规范的安定价值产生了背离。当然,两者基于价值基础的共识仍然可以进行调适。

  

   四、寻求网络技术治理规则与国家立法秩序的统一

  

   网络的理念起源可以溯至法国圣西门空想社会主义,其认为这一理念能够将因距离和时间而分离的人们聚集在一起。改善沟通意味着努力实现真正、积极且实际的自由,意味着创造平等和民主的新社会。科学技术的承继将思想逐步变成现实,从分享时间理念慢慢转变为分享智识。宪法规范的基本价值与网络技术规则的基本原则都是追求人类更广泛意义上的平等、自由与民主,这一点是基础价值共识。但是不论是在各国法律实施的具体样态还是大数据时代带来的算法歧视、数字鸿沟等问题均产生了对基础价值的背离。因此有必要对两者进行调和。电子网络中,宪法不能再被简单地定义为一个符号、文本或法律现象,宪法可以承担起整合国家层面、世界层面规范的功能。

  

   (一)宪法整合多元网络规范的基础:数字主权的确定

  

   在一个规范性互动的环境中,宪法将不再是“国家的规范性科学,而是权力的经验性科学”。因此,在国家参考之外,为了掌握网络的规律,有必要观察新的权力分配。作为法治的最高准则,宪法以主权的方式使各国对这些附属的法律体系做出承诺。正如有学者指出,网络空间与主权国家历史短期内获得三次重要变迁:第一次国家吸纳网络空间,第二次体现为网络空间国家化,第三次则是当下网络空间里的国家与多元主体的主导权竞争。[31]在是否一定需要国家治理网络空间的论证过程中存在有两种对立的愿景:一种是经典且相对“封闭的”,主张在国家层面维持对数字空间的控制;另一种是基于个人自主的理念且更开放的。事实上人们之所以遵守网络关键规则,并非源于社会制裁和国家制裁的压力,而是源于统治该空间的代码和架构。[32]这种以代码为核心的技术治理形成一种有别于国家的“主权”,主要通过验证、痕迹追踪、信息筛选、加密等手段来实现。[33]

  

然而,主权国家一直未离开互联网,交互式横向协商一致的权力实践只是对网络自我治理支持者的承诺,但决策权仍然是呈现等级制的。例如美国作为单一主权国家一直实际控制根域名治理权,且采取了以特定公司为授权主体进行治理的私有化模式。[34]因此,在网络空间中存在“谁更优先”的争论:传统国家主权秩序与网络空间自治秩序保持竞争。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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