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王天玉:平台用工劳动基准的建构路径

更新时间:2022-08-24 21:47:08
作者: 王天玉  

  

   摘要:平台用工劳动基准旨在形成平台经济下灵活就业从业者的基本劳动条件。当前政策组合中的劳动基准规范属于雇主义务型劳动基准,以《最低工资规定》中的“正常劳动”和“劳动定额”为工具,试图将基于从属性劳动的劳动基准构造适用于平台用工。但平台用工因灵活性与自主性已突破“劳动过程受拘束”的劳动形态及劳动基准的雇主义务法理,形成承揽合同社会化的新形态,应探索基于经济从属性的任务计量型劳动基准,控制承揽任务单价、连续性和总量,并建立算法知情与集体同意规则,在劳动基准立法中采取“独立专章”的制度建构路径,在劳动条件领域推动劳动二分法向三分法转型。

   关键词:平台用工;劳动基准;劳动报酬;工作时间;算法

  

   平台用工治理体系的基础是建立劳动权益保障的底线,这需要建构劳动基准制度,确立平台与从业者之间在劳动报酬、工作时间以及职业安全卫生等劳动条件方面的权利义务结构,形成合理且可持续的利益分配模式。平台用工典型形态的劳动强度与薪酬水平受到了社会广泛关注,有关网约车司机工作时间过长、平台抽成比例过高、外卖骑手配送时间过严等热点事件频出,由此导致过度劳动并增加了交通事故风险,甚至出现了网约车司机和外卖骑手猝死的严重后果。从劳动基准角度须追问的关键性问题是,这些事例中劳动条件失控是源自平台用工何种机制,如何有针对性地建构强制性法律规范体系。

  

   一、平台用工劳动条件保障问题

  

   (一)平台用工商业模式创新导致劳动基准制度空白

   既有文献已表明,我国平台用工可根据平台功能分为自治型平台与组织型平台,其中自治型平台的合同基础是中介合同,组织型平台的合同基础包含劳动合同与混合合同,显示出平台用工在整体上是劳动关系与非劳动关系的混合体。其中,具有劳动关系的部分组织型平台用工属于现行劳动法调整,是“披着平台外衣的常规用工”,应遵循《国务院关于职工工作时间的规定》《最低工资规定》等既有劳动基准规范,确定工作时间和工资标准。除此之外,大量从业者以众包劳动等灵活就业方式参与平台用工,可自主决定是否工作、工作时间地点以及工作量,是真正的新就业形态,超出了现行劳动法的调整范围。

   《人力资源社会保障部对政协十三届全国委员会第三次会议第3391号提案的答复》指出:“新就业形态人员大多通过平台自主接单承接工作任务,准入和退出门槛低,工作时间相对自由,劳动所得从消费者支付的费用中直接分成,其与平台的关系有别于传统的‘企业+雇员’模式,导致新就业形态人员难以纳入现行的劳动法律法规保障范围。”劳动基准的制度空白具体体现为平台用工既无行业性的劳动定额,亦无可执行的劳动强度控制标准,相当于给予平台与从业者无限制的意思自治空间。部分从业者在收入激励作用下放任自主性,平台在商业效率的驱动下不主动限制从业者的工作时间,导致平台与从业者在连续达成订单合意的过程中劳动强度持续增加。

   (二)平台用工算法对劳动过程的改造增大劳动强度失控风险

   根据《互联网信息服务算法推荐管理规定》,算法被界定为“提供互联网信息的推荐技术”,平台用工算法属于工作调度服务。平台用工的运营核心是快速高效地实现劳务供需双方的匹配,算法是支撑这种劳动形态的技术基础,“只有通过新技术,才有可能实现这种众包和按需雇用的模式”。平台作为掌握算法的一方,在大数据处理和匹配供需的过程中实现了自动化决策,形成了既有法律缺乏规制的“算法管理”。欧盟委员会在2021年12月9日发布的《欧洲议会和理事会关于改善平台工作条件指令的建议》中提出:“算法管理是一个相对较新的现象,除了欧盟的数据保护规则外,在平台经济中基本没有受到监管,这对通过数字劳动平台工作的工人和自营职业者都构成了挑战。”

   这种挑战的突出表现是外卖算法在商业逻辑的驱动下追求最优劳动效率,并以可能实现的最优劳动效率作为衡量全体从业者的标尺,形成了所谓的“最严算法”和极限竞争。从业者面对“算法黑箱”无从知悉算法自动决策所推送的任务设定依据,只能被动接受并转化为突破合理边界的任务劳动强度,连续接单可能导致过度劳动,并将平台用工风险外溢到交通安全等公共领域。随着多项监管政策的实施,“最严算法”已被否定,代之以“算法取中”,主要外卖平台公开了“预估到达时间”算法规则,调整重点是“在异常场景下为骑手提供时间补充;在部分情况下,将‘预估到达时间’变为‘预估到达时间段’”。但是,这仅初步解决了一个特定用工场景的极端算法问题,“算法取中”应实现怎样的劳动强度、算法自动化决策应如何保护劳动者的合法权益,尚未形成学理共识和制度构造。

   (三)平台用工的定价权缺乏规制促使劳动时间不断延长

   平台经济发展过程中,大型数字劳动平台通过海量前期资本投入形成了市场优势地位,建立了涵盖商家、消费者和从业者的平台内市场,从而与平台外的开放市场相分离。平台企业在平台内市场拥有绝对的定价权,可以借助算法工具制定每单价格、订单完成时限、积分排名和奖惩规则,其他市场参与者没有与平台进行议价的能力,构成了“信息和权力的不对称”。

   由于平台用工具有基于需求的任务化特点,从业者易于在持续接单过程中产生对平台的依赖,既有通过“多劳多得”增加收入的需求,也有提高积分排名以获得平台内市场竞争优势的动机。在平台掌握定价权的基本设定下,从业者意图实现收入目标须确保一定的订单完成量,并按照不同时段的奖励规则调配工作时间,这就形成了“单价既定”前提下工作时间与收入水平的对应关系,从业者因收入目标产生了长时间工作的意愿,进一步推高平台用工整体的劳动强度。

   对此问题,目前的监管政策采取了集体协商修正平台定价权的策略,在2020年7月发布的《国务院办公厅关于支持多渠道灵活就业的意见》(国办发〔2020〕27号)提出了企业层面集体协商和行业层面集体协商两条路径。此后,人社部等八部门联合印发的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》(人社部发〔2021〕56号,以下简称:56号文)和全国总工会发布的《关于切实维护新就业形态劳动者劳动保障权益的意见》(总工发〔2021〕12号),均将行业集体协商作为工作重点。政策组合的目标是将平台独占的定价权转变为行业集体合同限定的定价权,有助于缓解平台内市场的竞争压力并降低从业者过度的劳动意愿。但是,集体合同不具有劳动基准的效力,不能以强行法的规制方式要求平台设定劳动报酬底线和工作任务上限,对平台定价权的规制效果有限。

   (四)小结

   在基本劳动标准立法已列入十三届全国人大常委会立法规划的背景下,学界有关平台用工的讨论相应地纳入劳动基准法范畴,其中既有现行劳动基准体系不完善的“老问题”,也有平台算法及定价权的“新问题”。可供选择的方案有两个:一是在完善现行劳动基准体系的立法过程中扩大适用范围,并根据平台用工的独特性设立“特别规定”,实质是标准就业劳动基准体系“做减法”;二是将平台用工作为独立的劳动形态,针对平台算法和定价权形成的合同以“做加法”的路径引入劳动权益保障规定,最终在劳动基准立法中形成“新就业形态专章”,而不是“特别规定”。

   不同方案隐含着对平台用工的差异化定位与认识逻辑,根本来说是将平台用工作为数字时代的新劳动形态,还是某种规避常规劳动关系义务的非标准形态,取舍的结果不仅决定平台用工劳动基准的建构路径,也将影响劳动基准立法的体例结构。应当注意的是,新就业形态职业伤害保障试点区分了有劳动关系的劳动者和没有劳动关系的从业者,前者适用现行《工伤保险条例》,后者被称之为“新就业形态就业人员”,适用该职业伤害保障办法。由此可见,政策已在职业安全保障方面将平台用工作为独立的劳动形态,开启了现行劳动法范围外的试点探索。那么,平台用工的劳动报酬和工作时间作为劳动基准的主干,应进一步考察新业态内在逻辑与现行劳动基准固有法理之间的关系,从而选择可行且有效的制度建构路径。

  

   二、雇主义务型劳动基准及其局限

  

   (一)现行劳动基准的雇主义务法理

   劳动基准制度是以强行法手段保障劳动条件,作为“保护性强行法”在劳动报酬、工作时间和休息休假方面确立“雇主义务型规范”,单方强制用人单位承担特定给付义务。在劳动关系中引入强制性劳动基准的正当性基础在于劳动者无法借助“契约自由原则”获得足够的保护,“由于其较个别劳工强势,雇主即可单面强制决定劳动契约之内容”。据此从两个层面来审视劳动基准:在个体层面,雇主与劳动者之间的意思自治空间受到限制,劳动合同只能是在最低工资之上及最高工时之下约定劳动条件,否则将构成雇主违反法定义务;在社会层面,劳动基准具有生活保障功能,例如工资不仅是劳动的评价,也“基于劳动者生活保障之考量,往往以生活水准、物价指数等为指标”。

   不能忽视的是,此处的“劳动”并不是全社会各类劳动形态的一般概括,而是特指“从属性劳动”,即劳动基准建立在劳动关系之上,劳动关系以人格从属性为核心,则劳动基准的边界由人格从属性划定。人格从属性的内核是“使用人(雇主)的指挥命令权能只是便利其自身的利益,而不当地拘束劳务人(劳动者)的人格……从而使劳雇双方形成了一定程度上的人格性结合关系”。劳动关系区别于其他劳务给付关系的根本特征是劳动者在用人单位的拘束下给付劳务,并且这种受拘束劳动状态因一定时间的持续性形成了人格性结合。“受拘束劳动”按照德国判例法的解释包括:(1)雇主决定,即劳动者在雇主的指挥监督下给付劳务,劳动的时间、地点及方式等由雇主决定,劳动者不能自主决定;(2)组织管理,劳动者进入雇主的经营或生产组织提供劳务;(3)劳动利他,劳动者给付劳务以实现雇主利益为目的。由于劳动力与劳动者人身不可分离,劳动者一旦受到雇主的拘束后,无论是否处于实际劳务给付状态,其都无法为另一雇主提供劳务以获得生活来源。

   那么,人格从属性使得雇主有权在劳动合同期限内独占劳动者给付具体劳动的可能性,而在此期限内,劳动力依其自然属性必然不断消耗,不能储存、累积,劳动者获取生活来源的时间与机会也随之流逝。因而,雇主在劳动条件方面的保障义务与其对劳动的拘束、独占与支配权利相匹配:在工资方面,工资请求权的发生时间是劳动者依据合同约定第一次进入雇主的指挥圈,此部分工资是劳动者基于从属地位而取得的,在于补偿其丧失其他工资获取机会。在工作时间方面,劳动者未解除受拘束的状态而不能自由支配时间之情形,“劳动者只要没有获得劳动解放”是为工作时间。司法之判断标准为“不要求付出体力或心智”,只要“在雇员被要求放弃对其本人时间或活动实质性的支配”。可见,劳动基准是通过对劳动者受拘束下劳动条件的保障实现对雇主决定权的控制,雇主为营业利益而拘束劳动者之对价和时间须限定在合法范围内,确立了劳动基准与人格从属性的对应关系,并在规范上形成了法定标准强制修正劳务交易中意思自治的边界。按照Guy Davidov等的解释:“雇员身份通常决定了一个人是否有权获得一揽子重要的权利或者根本没有保护,它在享有大量监管支持的工人群体和必须接受市场力量支配的群体之间划定了一条界线。”

法律依据人格从属性对劳动基准保障和市场力量支配之界限划定有“二分”与“三分”两种主要模式。典型的劳动二分法如美国,从劳动主体的角度分为“雇员—独立承包人”(employee- independent contractor),(点击此处阅读下一页)


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