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王世涛:宪法效力自我宣称的规范形式与理论逻辑

更新时间:2022-08-22 00:08:06
作者: 王世涛  
即使州的宪法和法律中有与之相抵触的内容。”然而,美国宪法第六条其实确立的是联邦法相对于州法的最高性,而不是宪法相对于法律的最高性,即“联邦法最高”而非“宪法最高”。美国宪法的最高法律效力是法官在违宪审查案件中通过司法解释确立的。在马伯里诉麦迪逊案件中,马歇尔大法官首次明确宣称,“宪法构成国家的根本法和最高的法律”,“违反宪法的法律是无效的”。可见,美国宪法相对于法律的最高法地位并不是由宪法规定的。确切地说,美国宪法最高法律效力并非宪法自我宣称的,而是马歇尔大法官在司法判决中表达的。

  

   总之,尽管历史背景和现实国情各异,但上述主要西方国家并未明确规定宪法最高法律效力。当然,未规定不意味着否定。在成文宪法国家,宪法相对于法律的优越性是被普遍认可的。这一认可未必通过明文规定而可以诉诸默示性规范。

  

   二、探寻宪法效力自我宣称的理论依据

  

   法律效力是指,如果只包含了社会效力的要素,那就是实证主义的法律效力的概念;如果还包含道德效力的要素那就是非实证主义的法律效力。[16]宪法的效力无疑属于法律效力范畴,其中实证宪法学将宪法效力视为宪法被普遍遵奉和作为行为的基本准则的社会现实,而非实证宪法学将宪法的最高法律效力的来源指向宪法规范背后形而上的理念。但无论基于社会现实还是道德理性,法律效力都体现为一种法律权威。哈贝马斯认为,根据韦伯的理性权威的论证结构,某种权威被视为合法的,常常基于两个前提:第一,它必须正面确立规范秩序;第二,依法结合的人们必须相信规范的正当性。[17]正如科尔曼所言,法律具有权威才能向人们提供有效的行动理由。当然,法律权威不能求助于法律权威性这个概念来解释,而必须求助于法律权威性之外的东西。解决方案有,实证法论者根据某一社会事实对法律的权威性进行解释;自然法论者在法律权威性与道德权威性之间建立联系,使法律权威性立基于道德权威性之上。[18]质言之,宪法效力自我宣称规范的效力虽然直接基于该规范自身,但该规范的效力渊源却超出宪法规范之外。

  

   (一)发端于主权者的绝对意志

   主权不过是权力这一政治中的非理性化因素在法律上的合理化(legal rationalization),那个在法律上被允许行使或者最终行使政治权力的人就是主权者。[19]黑格尔直接将主权定义为国家的纯粹自我,并强调主权作为意志的最后决断,即国家宣示独立自我存在的能力。[20]从国家主权的角度阐释宪法最高法律效力也许是最直接也是最有说服力的。国家主权本身的至上性赋予了国家主权意志的最高性,宪法效力的最高性是由国家主权的至上性决定的。因此,只要承认国家主权的至上性,其宪法的最高效力便可以证成。当然,这一宪法效力与其说是自我宣称的,不如说是国家主权赋予的。宪法最高法律效力自证条款与其说是宪法规范对效力的自我确证,毋宁说是制宪权的规范化表现,是宪法中至尊主权者的权力标记。博丹最早将主权这一最高权力的存在,作为任何政治社会中一个真正的国家得以存续的必备条件。主权具有至上性,不受法律约束。法律来源于主权,宪法是主权者政治意志的表达,主权者“口含天宪”。霍布斯的主权是避免人类重返残暴的自然状态的唯一理由,因而,主权一旦诞生,其自我维系便成为不可或缺的目标,[21]表现为主权者具有令属民不可抵抗的权力,因为对主权者的抵抗将导致毁损主权。[22]主权者是唯一的立法者,所有成文法与不成文法的权威与效力都是从国家的意志中得来的。[23]因此,根据霍布斯的主权学说,主权者制定宪法并宣称其最高法律效力,只不过是主权自我维系的手段。卢梭以人民主权的“公意”取代国家主权的专断意志作为主权的核心,赋予了主权民主正当性。由体现人民主权的制宪权产生宪法,宪法最高效力的民主正当性由此得到证成。西耶斯出色地完成了这一使命。[24]其论证的逻辑理路是:主权——制宪权——宪法。主权的至上性通过制宪权贯通于宪法的最高性。然而,卢梭的人民主权学说以“公意”的名义将统治者主权正当化了,通过将人民主权置换为制宪权,实际上是将个人意志的一致性加以理性化,而其所谓“公意”意味着无限权力的集中。[25]由此确定宪法的最高性便意味着人民对宪法的普遍服从,制宪权不可避免成为一种压制性的权力。卢梭的“公意”观念是当人们服从自己制定的法律时是自由的,但“公意”是集体决定的结果,它不可能仅由一个人决定,而代议制或多数统治都会对自我立法的权利构成侵犯,其结果就是在人民和政府之间制造一个永久且难以平息的对立。[26]因为象征“公意”的人民主权虽然是公民权利让渡的结果,但人民主权却很可能会异化为权力的巨灵。

  

   可见,主权的绝对性意味着,宪法作为主权者的胜利宣言奠基于政治权力之上,其逻辑是胜者为王。主权既然是国内最高权力,必定否定教会、贵族对主权的制约力量,不承认公民不服从的权利,必然导致专制。在奥斯丁看来,宪法就是限定行使主权,主权并非法律问题,而是事实问题。[27]法律世界的历史经验表明,恰恰是绝对主权的出现导致了政治专制,而为了约束专制,近代的宪法才得以产生。[28]如果说,宪法只是统治者政治意志的集中体现,宪法的最高性附属于统治者主权的至上性,那么,限制政治权力的宪法便失去了存在的意义。倘若作为主权绝对性标志的宪法最高性本身是至上权力的体现,那么宪法则背离了自身的价值。因为,宪法存在的目的恰恰在于限制主权的绝对性。如果说主权是一种权威,权威则暗含着一个悖论:“凡谈论宪法权威暗示着取消权威。”[29]正如哈耶克所言,如果我们只考虑法律秩序中国内法属性方面的问题,主权与国家的概念毫无必要,甚至误导性很强。[30]

  

   如果说国家主权的至上性本身赋予了宪法效力的最高性,宪法一旦超出主权国家的范围,这一理论就会失灵。凯尔森认为,国家是不是主权者的问题无非就是宪法统领下的国内法律体系是否被预设为最高法律体系的问题。国内法律体系的效力基础肯定要在国际法中去寻找,即国内法律体系的效力基础是国际法规范。因此,国际法可以被理解为居于国内法律体系之上的普遍的法律体系。在国际法与国内法的关系中,应当排除国家主权表达的原初意涵,即国际法而非国内法才是作为最高法律体系的“主权者”。而传统的国家主权观念基于主观主义的世界观,将自己的国家作为出发点,只有自己国家才可被理解为主权者,这种国家的唯我论排除了其他国家的主权,这是帝国主义政治意识形态及其运行中的国家主权教义的永久性的组成部分之一。因此,国家的主权本质上是有限的,只有这样才使得世界法律秩序与和平主义成为可能。[31]由此可见,根据凯尔森的法秩序理论,宪法作为国内法其效力低于国际法。因而,在国际法律秩序下不存在基于国家绝对主权的宪法最高法律效力,因而其自我宣称不具有合法性。其实,康德的世界政体便是对传统制宪主体至上性的挑战,宪制国家的终极理性是世界政体,一个法律之下的普遍联盟。当下,由于全球化和网络信息技术对法律的深刻影响,传统最高效力的主权国家宪法已经无法满足现实发展的要求,人们逐渐认同建立具有全球影响力的框架秩序,实现“世界宪法”的构想。[32]在欧洲,人们提出了“国际法的宪法化”的观念,即在欧洲一体化进程中不仅要催生一个国家联盟,而且要塑造一个宪法联盟。[33]有德国宪法社会学的学者甚至提出,在宪法理论中放弃与国家的关联性这一基本建构思想,相反,以有效的政治统治制度作为宪法研究的出发点。[34]如果未来康德的世界宪制的理想在全球化和信息化的时代能够实现,宪法的主权标记便会消失,基于国家主权的宪法效力自我宣称也就不复存在。当然,现在看来,世界宪制的梦想仍是遥不可及的。

  

   (二)归因于“元契约”的初始同意

   韦伯认为,作为社会现象的统治不是终极性的,需要被正当化,统治的背后始终隐藏着其他价值和秩序,只有以实质性、静态的政治价值和秩序所构成的世界之存在为前提,统治权才得以正当行使。[35]契约通常被作为解释国家“统治”在发生学意义上的基本范畴。如果说法律本质上属于统治者与被统治者之间的契约,宪法所确立的基本的统治关系就可被视为“元契约”。

  

   在霍布斯看来,“元契约”是人们告别自然状态进入主权国家的初始约定。受到这一“元契约”的约束,臣民不可另立新的契约。[36]因为,这将否定“元契约”的效力并进而导致人们重回野蛮的自然状态。为此,主权者的意志被宣示为具有法律效力的认知和行为标准,以作为秩序的基础。主权者意志的立法效力是绝对的,不附加任何条件,因为根本立约的规定本身就是这个意志立法效力的唯一根据。在订立契约时,自然状态中的人的授权是无条件的,除了肉体存在意义上的生命权之外,没有任何权利的保留。于是产生了出于自然状态中的人的自由意志反而最终否定其自由意志的“霍布斯难题”。

  

   洛克的“元契约”则是以自然状态中的人不丧失主体性和自由权为前提,“元契约”的效力仅限于自然状态中的人明确同意和委托授权的内容,超越这个范围,人们不受约束。政府的起源在于社会的一致同意或为此目的而授权的代表的一致同意。[37]“元契约”不具有绝对效力,立约人不完全受其创设强制履行契约条件的约束。[38]也就是说,“元契约”不是不可以变更或者废止的。但如何保证“元契约”的履行呢?由于在自然状态下,尚无强迫“元契约”履行的外在权力,因此只能诉诸契约自身。于是产生了“用契约来创设强制履行契约的条件”的“洛克难题”。[39]宪法的最高法律效力的自我宣称便体现了“洛克难题”,如果说宪法的最高法律效力是宪法实施的条件的话,这一条件恰恰是宪法自己创设的。也就是说,宪法作为“元契约”,其效力及其实现立基于宪法自身。[40]

  

当然,洛克并不认为人们可以完全不受“元契约”的约束,宪法作为人们的授权条款,立约人当然要遵守。但问题在于,立约人的后代有没有理由遵守“元契约”呢?如果说作为“元契约”的立约人对自己的最初意志有义务信守,那后人为什么要受先人设定的自称为最高法的“元契约”的约束?于是有人提出,“元契约”的初始约定构成“预先承诺”,即后人有义务遵守制宪者们多年前创造国家的承诺。但这种“预先承诺”理论必须建立在一个持续、单一的、集体的国家认同可能性的基础之上,否则会面临“尤利西斯难题”(对自由的约束才能成全自由)。根据“预先承诺”,宪法的限制实际上具有授权的作用,对建立一个稳定、有限的政府的承诺,也在一定程度上给人们提供了保障——制宪者作为预先承诺人的规划不会发生根本的改变。[41]然而,所谓尤利西斯的“预先承诺”对后代也很难说有强制约束力。托马斯·杰斐逊曾言:“世界属于活着的人们”,制宪者关于宪法最高法律效力的宣称对后代的约束作用实质上是一种跨代的权力掠夺。其实,后人之所以遵从原初的宪法并不是因为什么“初始约定”“预先承诺”。从宪制经济学的视角,宪法效力自证规范的确立是基于后人的现实的需求甚至是功利的算计。就后人自身的目的而言,遵守前人制定的宪法比不断地自立新的宪法更有效益。因为宪法作为“元契约”是定分止争的最高依据,不仅可以为社会提供法律秩序的基础,而且使法律纷争解决的效率最大化成为可能。即便是在政治上抱有分歧的人们也可以就解决分歧的方法达成共识。这种共识一旦达成便造就了政治合法性,也同时避免了社会的瓦解。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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