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邵六益:法学知识“去苏俄化”的表达与实质——以刑法学为分析重点

更新时间:2022-08-21 23:38:13
作者: 邵六益 (进入专栏)  
革命逻辑中的团结、分化、瓦解的技术必不可少,1979年《刑法》第一条规定了惩办与宽大相结合的政策,有利于我们“争取改造多数、孤立打击少数,分化瓦解敌人”。

  

   在我国法学理论对部门法的划分中,刑法因其特殊的调整手段而被单独作为一个法律部门,刑罚包括了生命刑、自由刑、财产刑和附加刑,是比其他法律调整方式更加严厉的,公民一旦受到刑罚的处罚,在一定程度上就被限制了其参与政治生活的范围。在革命法制中,打击犯罪是刑法的第一要务,为了更好地打击犯罪,定罪量刑当然不能被形式化的法律条文束缚,不能因为法律没有规定就放纵坏人。以实质主义的标准来界定犯罪是更为有利于革命任务的,社会危害性成为判断犯罪的关键。⑤犯罪就是危害统治阶级利益,并由法律规定应当受到刑事处罚的行为,在社会危害性与违法两个标准中,作为实质判断的社会危害性是判定犯罪的核心标准,“某一行为是否属于犯罪,首先要看这一行为是否对社会具有危害性”。(陈春龙、肖贤富[编著],1985:265)简单地说,一切危害社会关系的行为都是犯罪——不管这种行为是否被规定在刑法条文中。苏联刑法学中的社会危害性理论、闭合式的犯罪构成学说,可以更好地实现上述目的,这成为中国刑法学习的模板。(周光权,2004:11)

  

   苏、中两国的刑法都将社会危害性作为认定犯罪的核心。苏俄《刑法法典》第六条规定:“凡以反对苏维埃国家机构或破坏由工农政权所建立步向共产主义机构过渡时期之法定秩序之一切作为与不作为,一概认为危害社会行为。”(苏联司法部全苏法学研究所[主编],1950:307)从苏联刑法对犯罪的定义中我们可以看出,犯罪的罪状描述并不重要——毕竟是列举不尽的,关键是“社会危害性”的定性。其第六条对危害社会行为的界定本身是笼统而兜底性的规定,只要是破坏苏维埃社会主义法定秩序的行为都被归为危害社会行为(犯罪行为),这种“法定秩序”的依据不一定是刑法,苏维埃工农政权向共产主义过渡的一切秩序都可能成为犯罪所侵害的社会关系。社会危害性为刑法提供了具有伸缩性的抓手,可以根据需要将触角伸到很多没有被刑法直接规范的行为上去。

  

   我国1979年《刑法》完全照搬了苏俄刑法对犯罪的定义,第十条对犯罪的罪状进行了列举,而这些行为的本质在于社会危害性,“一切……以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。我国刑法也将社会危害性作为认定犯罪的核心标准,所以第十条将“其他”具有社会危害性的行为都纳入刑事法网的规范之中。由于立法本身不可能完备,为了防止由于法律漏洞而放纵犯罪,类推制度成为理所当然的选择。《刑法》第七十九条规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”犯罪不仅包括了刑法分则以明确的形式所规定的行为,还扩展到具有类似社会危害性的其他行为上。

  

   刑法的斗争逻辑反过来影响到整个法学研究思维,将所有法律看作惩罚性规则。主流法学理论采纳“假定-处理-制裁”学说来分析法律规则的逻辑构成:假定是适用某一法律规范的条件,处理则是指规定人们应当做什么、禁止做什么或允许做什么的规范本身,制裁就是行为人违反法律规范会导致的后果。(阿列克谢耶夫,1991:422-430)法律最终都要由制裁来保证,这也是法律区别于道德、习俗的特色所在,这就从侧面体现出了刑法影响的强大和斗争逻辑的盛行。实际上,只有刑法条文才是由罪状和罪责构成的,与制裁有直接联系;民商事法律条文是以促成交易、保障交易为宗旨的,大部分时候不涉及制裁。民法中的损害赔偿以补偿性为原则,只在极少数情况下才具有惩罚性,如《消费者权益保护法》的惩罚性赔偿条款。随着改革开放后经济生活的地位逐渐上升,中国迎来了一场大的变革,法学知识重构的序幕逐渐拉开,惩罚和制裁不再是法律最为重要的功能,法理学对法律规则的逻辑构成进行重新构建,开始淡化“制裁”的痕迹,以“法律后果”这样的中性词代替赤裸裸、硬邦邦的“制裁”。(张文显[主编],2003:92)

  

   (三)“去苏俄化”命题的提出

  

   从20世纪80年代开始,中国的社会政治经济基础发生了重大变化,革命法制被抛弃,重视法制、加强民主成为共识。法学研究中开始出现知识的更新换代,学者们将马克思主义经典作家重视经济规律、重视立法的言论搜集起来结集出版。如有学者发现,列宁曾对法律的重要性予以强调,他认为在共产主义第一阶段即社会主义阶段,尽管已经废除了资本主义,但是法律的经济基础依然存在。⑥还有学者系统研究了列宁、斯大林就法制在经济管理中的作用所做过的指示,发现他们很注重制定和颁布经济建设方面的政策、法令、条例和章程。(仝志敏,1979;中国人民大学法律系,1983:244-251)这些新的解读仍然以马克思主义为旗帜,但是与我们熟知的革命法制思想相距甚远,当时之所以没有直接采用法学“去苏俄化”的说法,乃是因为“社会主义老大哥”苏联的意象依旧有着特殊的含义,直接提出“去苏俄化”会带来政治上的波动。而在苏联解体之后,社会主义事业陷入低谷,中国自身的社会主义道路处于探索之中,政治改革要在改革的力度与社会的可承受度之间维系一种平衡,官方依旧搁置了意识形态上的左右之争,所以“去苏俄化”更不可能直接提出。但是,在社会主义旗帜下面,实质性的变化已经悄悄发生,西方法学思想、法学著作、法律制度、先进立法经验都进入了中国,“学习西方”的另一层含义就是对共和国前三十年的苏联化法学的清理。从某种意义上我们可以说,最近三十多年的法学发展中有一条暗线,那便是法学知识的“去苏俄化”转型,在去革命化的同时接纳现代化范式,接纳国际通行的权利本位范式。(张文显、于宁,2001)

  

   苏东剧变后,前苏联东欧国家自身开始大张旗鼓地祛除苏联的影响,波兰、匈牙利、捷克、斯洛伐克、保加利亚、罗马尼亚以及波罗的海三国,纷纷主动或被动地向欧盟靠拢。(阿雅尼、魏磊杰[编],2011)甚至受国际化影响的俄罗斯人也曾简单地相信民主、市场经济的许诺,认为“伴随民主的形式要素与市场经济法律支柱的引入,转型过程将会以一种‘令人满意的’的方式终结”。(阿雅尼、魏磊杰[编],2011:124-125)这些变化直接影响了法治进程,前苏东国家的法学界开始摆脱苏联法学的影响,美国法强势进入这些国家和地区,“去苏俄化”公开进入人们的视野,成为新的政治正确。中国虽然化解了政治变革的风险,保持了社会主义的基本制度,但是法治领域的革命早已开展,这种转变与市场经济改革直接相连。在法学逐渐与市场经济相契合的过程中,市场化的推进与法制改革是同步进行的。市场经济要求主体间的平等关系、保护私有财产权、支持契约自由、支持竞争,所以调整平等民事主体之间关系的民商事法律就自然会发展起来。

  

   民商事领域中的知识转型是以悄悄推进市场化的方式迂回进行的,这种变化本身平静而顺畅,伴随着对商品经济认识的改观,有计划的商品经济体制一旦确立下来,民事法规立即就得到重视,这是自然而的,“《民法通则》就是应我国商品经济发展的需要而产生的”。(唐德华、周贤奇等[编写],1986:3)也就是说,只要承认市场经济的基本要求,曾经一度完全依赖刑法的治理策略就会发生转变,“去苏俄化”的讨论在民商事领域会比较自然,不会产生太多争议,只是在特殊时刻才会兴起路线之争的话题,如2005年讨论《物权法》草案时,巩献田质疑私有财产条款有违中国的社会主义性质,涉嫌违宪;时光荏苒,十多年后社会主义因素在新的民法典制定过程中已经不再被学界重视,彻底清除苏联的影响似乎成为共识。(杨立新,2016)但是,刑法的“去苏俄化”进程却不似民商事领域这么“顺利”,刑法领域的“去苏俄化”非常困难,过程比较漫长。(陈兴良,2006a)直到今天,新派刑法学者主张的德日的三阶层犯罪构成理论也没有彻底取代苏联的四要件学说。⑦刑法学者围绕苏联刑法还是德日刑法的争论可谓剑拔弩张、火药味浓厚,双方的争论被类似政治运动的语言渲染,“德日派在这场论战中争取到很多来自传统派的倒戈盟友,从而使四要件论在一定程度上成为‘过街老鼠’,陷入‘人民战争’的汪洋大海之中”。(劳东燕,2015:14)正是刑法学界丰富的学术讨论,为本文提供了分析的范本,刑法学界对“去苏俄化”的争论,可以成为我们理解法学知识“去苏俄化”的重要窗口。

  

   二、刑法“去苏俄化”的表达:去政治化

  

   正如前文所说,引自苏俄的刑法学将实现政治上的革命任务作为核心关切,四要件的犯罪构成理论无法限制国家刑罚权,独大的社会危害性为刑事法网的扩展奠定了理论上的基础,而类推制度则为其提供了机制上的可能。在主张刑法“去苏俄化”的学者们看来,苏联因素对学术的影响是政治性的,有损于学术研究的中立性和科学性,为了实现学术与政治的二分,“去苏俄化”成为必然选择。陈兴良指出,传统刑法理论与专政社会的司法观相契合,学术与政治不分,而现代刑法则是民主政体下的学术体系,确立去政治化的刑法教义学是从政治到学术的升华,刑法教义学因其中立、客观、科学性成为刑法学迈向成熟的知识界碑。(陈兴良,2010:4-5)本文难以对所有问题做全面的考察,重点将从罪刑法定原则的确立、犯罪论体系的变化等问题切入,分析刑法学界对“去苏俄化”的阐述。⑧从类推到罪刑法定确立了刑事法治的基石,阶层论犯罪学说改变了四要件的犯罪构成理论重实质主义的倾向,摆脱了社会危害性理论的束缚,这些最终都汇入刑法学的知识转型之中,而这些转型的本质在于将法律从政治的束缚中解放出来。

  

   在借鉴自德日的刑法教义学思维方法中,政治性考量被清除出去,刑法学学者试图建立的是与刑法条文互相缠绕、以司法适用为核心的刑法教义学;政法传统视角下的刑事政策丧失了重要性,并且被刑法教义学“收编”而成为法律内部的对话。需要注意的是,陈兴良提出刑法“去苏俄化”命题后,我们一般就会将“去苏俄化”限定在德日刑法学与传统苏俄式刑法学的对垒上,更多关注近些年来两派法学学者的争论;实际上,尽管“去苏俄化”命题明确提出不到10年,但是学界的这种努力和共识则早已展开,诚如上文所说,中国法学领域的改革在苏东剧变前已经展开,学界对废除类推、确立罪刑法定原则的研究就是其重要体现。在这个意义上,“去苏俄化”包含着两个阶段,第一个阶段是几乎所有刑法学学者都认可的,那就是在讨论修订1979年《刑法》时确立罪刑法定原则的共识;⑨第二个阶段是最近十多年来由陈兴良、张明楷等引领的,借助德日刑法学的理论来对传统刑法学展开知识性反思。

  

   (一)罪刑法定的立法与解释

  

法律是保守的确认性规则,不可能将所有社会现实都考虑进来,真实的生活世界会经常溢出法律的规则之网。为了弥合法律与现实的间隙,我们要么在法律之外维持一套更具包容性的规则体系,如中国古代的礼法传统;要么赋予法律更具弹性的解释力,如实质主义立场下对法律的扩张性解释。在我们所讨论的重实质主义的苏俄化刑法中,类推制度和刑事政策维持了刑事法网的完备和必要的弹性:第一,1979年《刑法》规定了类推制度,可以在刑法分则没有明确规定的情况下比照最相类似条款定罪量刑。第二,在刑事司法实践中,党和政府的政策是解释刑法的准则,有时候甚至成为判案的直接依据。在1979年《刑法》第九条对溯及力的规定中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2019年第3期
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