不可避免地与企业数据财产利益保护产生冲突。如在前锦网络信息技术（上海）有限公司与上海逸橙信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下简称前锦诉逸橙案）中，原告前锦公司创办“前程无忧”网站，收集、存储并发布人才供求信息，被告逸橙公司创办“e成”网，提供类似的人才供求信息发布和管理服务，同时在其网站上设置“关联外网账号”功能，企业用户可选择“关联外网”操作，即用户在逸橙公司网站登录前锦公司等求职信息网站的用户名、密码而选择关联账号可自动登录该网站，爬取该用户在前锦公司网站接收到的求职者简历并自动传输到逸橙公司网站“人才库”中，从而允许用户一站式处理多个渠道的投递简历。前锦公司认为，逸橙公司通过引导用户使用“关联外网账号”功能，获取其网站的完整简历信息并加以使用的行为，违反反不正当竞争法一般条款而构成不正当竞争。就类似案件，在反不正当竞争法一般条款的判断框架下，相对容易确定的是，企业对其收集数据具有财产利益、数据迁移行为将对其利益造成一定的损失；相对难以判断的是，该行为是否具有不正当性。何为诚实信用或正当商业道德具有模糊性，导致反不正当竞争法框架下判断迁移用户数据行为是否侵权具有不确定性，司法实践中对此存在不同立场。在前述抖音诉多闪案中，法院认为，平台对其收集的数据具有财产利益，将数据向第三方平台迁移除须取得用户授权外，还必须取得平台授权，否则将构成不正当竞争。在前锦诉逸橙案中，法院则认定被告经用户授权迁移数据行为具有正当性，被告关联账号或迁移数据的行为，没有干扰原告所提供的服务而未对其利益造成实质性损害，却为消费者提供了效率和便利，且不会影响正常的市场竞争秩序，不构成不正当竞争。

　　 目前，企业数据财产利益的法律保护一定程度上阻碍了市场力量为用户数据迁移赋能，尤其是反不正当竞争法一般条款适用的不确定性难以为市场主体开展相关服务提供稳定的法律预期。本文认为，企业数据财产利益的保护并不具有绝对性，在立法未对数据权属作出明确分配的前提下，应当在数据收集者财产利益与用户对其数据处分权益之间作出恰当平衡。具体而言，企业对数据的财产权益可分为两个方面。第一，对于网络平台的数据整体或集合，平台对其进行大量投资和实质加工，具有较高的利用价值和交易价值，如果他人可以轻易获取，企业将难以收回投资而导致市场失灵，故有必要在法律上提供相对严格的保护。第二，单一用户数据本质上是用户信息转换为电子符号的外在形式，数据收集者对该数据并未提供创造性劳动成果，依其与用户的约定享有对原始数据的有限使用权，价值也主要是在为用户提供服务过程中的相对价值。在用户数据迁移的情境下，主要涉及单一用户数据之上的利益，第三方提供数据迁移服务，原数据控制者仍然保留对用户数据的使用权，对其营业不会造成实质性影响，且其不必承担任何迁移成本，同时，这为用户提供了更为便利和有效的服务，使得用户更加充分地控制其数据，有利于解除用户锁定和促进更加自由的市场竞争，可以实现数据收集者、用户、竞争者的帕累托最优。因此，本文赞同上海知识产权法院在前锦诉逸橙案中的观点，在通过反不正当竞争法一般条款对企业数据财产利益提供宽泛保护的背景下，有必要将用户数据迁移作为企业数据财产利益保护之例外，通过司法解释或指导案例的形式明确，在用户授权的前提下，经营者正当且必要地获取他人控制的用户数据，一般不认定构成不正当竞争行为。

　　 将用户数据迁移作为企业数据财产权益保护之例外，有利于经营者主动开发多样化服务，通过市场竞争机制来缩小用户与平台之间的技术鸿沟、消除数据锁定问题。然而，由于数字经济场景下所涉利益的多元性，不同利益的纠葛限制了市场力量成长和作用发挥的空间，主要包括两方面。

　　 第一，用户数据携带权益与第三人个人信息保护的冲突。数字环境往往涉及交互场景，这决定了企业收集数据中不仅包括用户单方提供的数据，通常还包括第三方共同提供的数据，即涉他数据问题。典型地如社交媒体上用户发布的照片、视频以及好友的评论等。经营者在根据用户授权迁移相关数据时，同时涉及到涉他数据的处理，如果未经第三人同意而直接转移相关数据，将涉及对第三人个人信息权益和隐私的侵犯。但从现实可操作性出发，经营者无法事先了解涉他数据中第三方主体身份并一一获得授权，这从根本上限制了第三方为涉他数据提供迁移服务的可行性。如在深圳市腾讯计算机系统有限公司等诉杭州聚客通科技有限公司不正当竞争纠纷案中，法院认定，聚客通公司提供的用户数据迁移服务并不构成对腾讯公司数据权益的侵犯，但由于微信聊天记录中同时涉及第三方个人信息，涉案行为由于侵犯第三方个人信息权益而构成不正当竞争。

　　 第二，用户数据迁移权益与网络安全、数据安全的冲突。依照呈现方式不同，数据可分为公开数据与非公开数据，除了用户通过社交媒体平台等渠道主动分享公开的数据外，企业通过传感器等方式获得用户行为的观测数据（observed data）等一般为非公开数据。相关数据生成、收集之后，企业一般将其存储在服务器中并施加技术措施，选择不对外开放或仅向有限主体开放访问，第三方主体未经数据持有者授权而爬取数据的行为将可能构成侵权。近年来，我国先后通过了《网络安全法》《数据安全法》。《网络安全法》第27条、《数据安全法》第32条分别规定了对企业网络设施和数据安全的保护。第三方主体向用户提供数据迁移服务，其能够通过网络爬取等方式直接获得的仅限于公开数据，而对于企业施加技术措施保护的非公开数据，如果其规避、绕开相关技术措施，将可能构成对网络安全或数据安全的侵害。

　　 因此，依靠第三方市场主体提供数据携带服务虽然可以解决用户数据锁定问题，但由于数字环境下涉及多元利益纠葛，其主要局限于在公开、非涉他数据的情形中发挥作用。仅依靠市场力量可能无法在用户数据携带权益与第三人个人信息权益、网络数据安全等利益之间进行平衡，为了更加全面地保障用户对其数据的控制权，有必要寻求更强有力的法律介入和系统的制度设计。

　　 四、用户数据携带作为“守门人”的强制义务

　　 用户数据自由携带的关键在于平台之间建立数据互操作性的环境，其涉及用户、数据持有者与第三方数据接收者之间的三方关系，以用户对其数据处分为前提，同时要求数据持有者、第三方数据接收者之间达成合作，就开放数据传输的应用程序接口、数据标准格式、构建安全的数据传输环境等达成一致。因此，仅仅在法律层面为用户赋权或为第三方数据接收者免责只能够解决部分问题，却无法就数据格式、网络安全等系列问题达成一致，有必要在法律层面作出更有约束力的安排，推动数据持有者主动参与合作，健全用户、数据持有者、第三方数据接收者的三方治理框架。作为市场经营主体，数据持有者的义务可在市场公平竞争监管的框架下加以分析。

　　 （一）市场竞争视角下用户锁定成因分析

　　 伴随着数字时代用户数据逐渐呈现出对价属性，数据保护成为互联网服务商之间的重要非价格竞争要素，用户对其数据的控制力、平台对数据交换安全性的保障构成了互联网产品或服务质量的重要组成部分。理论上，为了吸引足够多的消费者，企业有动力为不同偏好的消费者提供不同数据保护选项，推动平台开放并保障用户数据的自由携转也将成为平台间竞争的维度之一。在网络平台争夺用户的市场竞争中，开放平台与否的成本与收益并存，平台存在着不同策略选择。一方面，企业可以选择开放技术标准和平台，通过生产和服务的模块化建立网络，促进互补产品和服务的创新，迅速形成网络效应而扩大网络和用户规模。其缺陷在于，采取完全的互操作性或开放策略，平台创新价值无法完全实现内部化，同时难以对互补产品的质量和安全性进行监控，可能导致网络可靠性和安全性风险。另一方面，企业可能希望开发更多的创新产品和服务，根据创新的特定要求其可能倾向于控制整个价值网络，确保其服务的特定质量和功能，强制建立完全互操作性和开放性可能危及其商业模式，因此更加倾向于采取封闭策略，但其发展的网络用户规模可能相对较小。在信息充分且自由选择的情况下，用户可根据自身偏好选择不同平台服务：有的用户可能更偏好封闭系统下更为稳定、可靠的网络服务，同时承受潜在的网络锁定等问题；有的用户可能更加重视平台的开放性和灵活性，而承受存在的可靠性和安全性风险。完全竞争的理想图景下，企业有动力根据用户偏好提供数据保护选项和互操作性设计，就不同的商业模型和不同程度的互操作性之间展开竞争，借助市场的力量可满足不同的用户偏好而保障用户对其数据的充分控制，不必要通过国家权力强制调整。

　　 然而，理想与现实却存在显著差距，实践中企业很少在平台开放性层面展开竞争，导致用户数据锁定，主要有两方面原因。

　　 1.高度集中的市场结构难以满足用户偏好

　　 由于数字经济兼具规模经济、网络经济的特性，取得先发优势的平台往往会率先建立正反馈过程，导致市场天然地会向少数企业集中，从而形成寡头垄断或“赢者通吃”的市场均衡结构。以常用互联网服务为例，在欧洲，谷歌占据90%的搜索引擎市场份额，Facebook占据90%的社交媒体市场份额，亚马逊占据电子商务领域30%的用户份额和60%的市场收入；在我国，百度占据80%以上搜索引擎市场份额；腾讯占据90%以上即时通讯领域的市场份额，阿里巴巴占据电商市场80%以上的市场份额；同时，数字经济中的竞争越来越成为数字生态系统之间的竞争，各互联网巨头不断实现纵向一体化，通过兼并收购向互联网的各个领域渗透，据统计，腾讯、字节跳动、百度、阿里巴巴四家公司旗下的应用占据整个移动互联网用户在线时长的70%。在高度集中的市场结构下，各大数字巨头共同掌握着数据收集和数据服务的少数端口。面对支配性平台的有限供给，用户往往没有选择或只能选择有限的服务，用户的数据保护需求难以得到满足。

　　 2.用户选择中的信息不对称和锁定效应

　　 数字市场充分竞争的前提在于，消费者充分知情且选择自由。大数据技术本身面临着高度的不确定性，数据分析之前并不存在概括的“目的”，用户通常并不知晓何者在获取其数据，哪些数据正在被使用，以何种方式被使用以及未来将为消费者提供何种服务，甚至企业也难以预料其使用数据的方式和潜在用途。因此，消费者往往从有限的服务选项中作出选择，要想选择满足需求的服务，用户只能在体验中不断加深了解而作出进一步的选择。现实悖论是，网络经济中用户一旦选择即被“锁定”而无法退出或面临较高转换成本：网络效应决定了同一网络中不同节点彼此互补，实践中不同厂商之间往往互不兼容以实现网络价值的完全内部化，用户对某一互联网服务的持续使用将不断贡献数据并产生用户粘性，一旦用户进行平台转换往往要以失去其全部数据为代价。例如，消费者一旦选择转换社交平台，其必然面临着所有数据、互动历史以及联系人网络的丢失。由于消费者被既有平台锁定而难以转换，潜在的竞争者难以及时、充分进入市场而对支配性平台形成有效威胁，进一步放大了市场先行者的先发优势而强化市场进入壁垒。

　　 在市场由少数平台所主导，用户面临不充分信息和锁定效应的情况下，市场竞争难以根据消费者偏好提供适应性的数据保护选项，从而处于一种“失常均衡”的局面，消费者也面临着被数字平台过度盘剥以及其通过数据优势排除限制竞争而间接损害消费者利益的风险。

　　 （二）反垄断法对用户数据利益保障的可能及局限

从市场竞争的视角来看，用户数据锁定可作为一种市场失灵问题在反垄断法下寻求破解和救济机制。在反垄断法视角下，如果用户提出数据携带的请求，或第三方服务商请求建立数据互操作性以实现用户数据携带，支配性平台如果直接拒绝或施加限制则有可能构成对于其他竞争者的封锁效应，从而构成对市场支配地位的滥用。理论上，可通过反垄断法强制支配性平台与竞争者之间建立数据互操作性和数据可携带性，从而恢复市场主体在数据携带层面的竞争。(点击此处阅读下一页)