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王达坡:另类投资基金单一护照制度:欧盟实践与中国因应

更新时间:2022-08-18 08:57:04
作者: 王达坡  

   内容提要:欧盟《另类投资基金管理人指令》单一护照制度是构建欧盟“单一基金市场”的重要工具。囿于规则制定缺漏、解释机制不健全、部分欧盟成员国抵触等原因,《另类投资基金管理人指令》力图通过单一护照制度实现对非欧盟国家或地区开放欧盟另类投资基金市场,统一欧盟全境另类投资基金管理人、另类投资基金监管的立法目标至今仍未实现。随着《另类投资基金管理人指令》修改法令与评审意见的发布,欧盟计划对单一护照制度向非欧盟主体开放进程停滞、欧盟证券与市场管理局监管权限不足、欧盟成员国滥用私募制度等问题进行重点改革。《另类投资基金管理人指令》单一护照制度的改革计划与我国基金市场对外开放进程具有较好衔接性,我国以基金管理人、基金持有欧盟《另类投资基金管理人指令》单一护照的形式加入欧盟另类投资基金市场的议题值得深入研究。

   关 键 词:单一护照制度  另类投资基金  另类投资基金管理人指令

  

  

   一、问题的提出

  

   欧盟基金市场中的“单一护照制度”(EU single passport regime)①是欧盟“单一基金市场”进程的重要配套制度,是欧盟金融市场的特殊工具。截至目前,欧盟共有十几种细分金融业务领域的护照制度正在运行,护照的适用范围涵盖欧盟金融交易的方方面面。例如,金融工具“单一护照制度”,主要服务于金融产品的跨境销售等;信用机构与投资公司的“单一护照制度”,主要服务于金融投资公司、银行等的跨境活动;欧盟单一市场支付服务的“单一护照制度”,主要服务于支付服务的跨境提供;欧盟可转让证券集合投资计划“单一护照制度”,主要服务于可转让证券集合投资的跨境销售、管理等;另类投资基金管理人及另类投资基金“单一护照制度”,主要服务于另类投资基金与管理人的跨境销售、管理等。值得注意的是,前述跨境均指在欧盟成员国间或协议国、地区间,而非任意国家或地区。该制度旨在实现经核准的基金管理人和基金在欧盟境内自由流动的愿景,消除欧盟成员国间的基金交易壁垒与额外监管负担,推动欧盟基金市场监管一体化。欧盟的投资基金大体可分为两类:一类是从事可转让证券集合投资计划业务的投资基金(collective investment in transferable securities,CITS);另一类是另类投资基金(alternative investment fund,AIF)。这两类基金分别受两个重要的欧盟基金监管指令管理,即《欧盟可转让证券集合投资计划指令》(Undertakings for the Collective Investment in Transferable Securities,UCITS)与《另类投资基金管理人指令》(Alternative Investment Fund Managers Directive,②AIFMD),两个指令均制定有其各自的护照制度。申言之,当前欧盟基金市场内有UCITS的单一护照制度与AIFMD的单一护照制度两个护照制度在运行,本文主要围绕AIFMD单一护照制度作讨论。

  

   AIFMD单一护照制度施行已逾十年,研读发现,国内外学界、业界普遍认可其在融通欧盟基金市场、简化欧盟私募基金监管程序、厘清欧盟公募与私募基金监管边界等问题上起到的积极作用,但一些反对声音认为,AIFMD单一护照制度的发展实践早已“抱残守缺”,脱离原有制度设计之义。③2020年6月,欧盟委员会发布了针对AIFMD的评审意见,旗帜鲜明地指出了AIFMD单一护照制度的成效与存在的主要问题,并列明改革计划。该意见得到多数欧盟成员国支持,针对AIFMD单一护照制度的系统改革已箭在弦上。④改革主要涉及开放欧盟基金市场、降低准入门槛、便利资本融通、简化非欧盟主体监管手续等诸多方面,值得我国学界与业界关注。尽管AIFMD是欧洲最重要的证券监管立法之一,国内学界、业界对该法的关注研究寥寥,对AIFMD单一护照制度及其改革问题更是“无人问津”。现有成果基本止于AIFMD颁布之初而无后续跟进,且多从宏观制度介绍入手,较为深入和全面的制度理论研究不足,这对寻求资本市场国际化、投资渠道多元化、促进全面金融开放的我国而言实属缺憾。有鉴于此,本文拟从AIFMD单一护照制度的详细规则入手,总结分析该制度在实施过程中遇到的主要障碍及其成因机理,试探该制度的改革前景,并从宏观层面探讨其与我国基金市场对外开放进程的制度适配性问题,⑤以供学界、业界参考斧正。

  

   二、AIFMD单一护照制度的主要内容

  

   AIFMD的出台及其单一护照制度的规则设计,既是2008年世界金融危机后全球另类投资基金(AIF)市场“严监管”趋势促成的产物,也是基于欧盟自身“单一市场”体制特色的创新。

  

   (一)AIFMD的制定背景与突破

  

   近几十年来,以对冲基金、私募股权基金为代表的新型集合投资方式异军突起,成为金融市场中不可忽视的一股力量。另类投资基金一般是封闭式基金,包括证券化资产、对冲基金、私人股本基金等,⑥这些基金由于风险大,不适合散户投资者,一般只限专业投资者投资。在经历了2008年世界金融危机后,AIF因其丑闻频频,并在历次金融危机中扮演落井下石的角色而饱受诟病,全球金融市场对AIF及其管理人的监管日趋严格。在此背景下,欧盟也加紧了对其境内AIF市场的监管改革:2009年4月29日,欧盟委员会发布监管AIF管理人的指令草案(Proposed Directive on Alternative Investment Fund Managers),后经一年多的多边协调,2010年欧洲议会通过了AIFMD,并于2011年7月1日在欧盟官方公报上发布正式文本。⑦2011年7月22日,AIFMD开始实施,⑧AIFMD单一护照制度随之部分生效。⑨

  

   虽然AIFMD的指令名称揭示了其监管对象是AIF的管理人,而非AIF本身,但由于AIFMD监管规则下的AIF对AIF管理人具有极强依附性,⑩AIFMD实则是一部既监管AIF管理人,又监管AIF的法令。AIFMD的通过标志着欧盟AIF市场“监管真空”状态的终结。(11)该法由10章71条和4个附录组成,对AIF管理人的核准资格、运作条件、透明度、散户投资等问题均作了严格的规定,是当时乃至今日世界范围内较为全面的AIF市场监管立法。相较于其他基金监管立法,AIFMD在许多方面有了突破:一是监管覆盖面较广。根据规定,从事CITS以外的其他类型基金管理的绝大多数管理人都将被纳入监管范围,且不论基金的类型、形式与组成。二是监管措施更为严格。与同时期的《美国多德-弗兰克华尔街改革与消费者保护法》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act)相比,AIFMD不仅对广泛的AIF及其管理人进行监管,而且专设特别条款用于监管风险性最高的对冲基金、私募股权基金,并通过单一护照制度对非欧盟AIF管理人与非欧盟AIF(12)设置额外的监管要求及欧盟AIF市场准入条件。三是高度强调监管一致性。与其他欧盟金融立法一样,AIFMD旨在通过立法实现欧盟内部AIF市场的监管统一,AIFMD单一护照制度则是实现该目的的有效工具之一。

  

   (二)AIFMD单一护照制度的规则内容

  

   1.制度的概念与适用对象

  

   有关AIFMD单一护照制度的规定分别见于AIFMD第六章《欧盟另类投资基金管理人在欧盟境内销售和管理欧盟另类投资基金的权利》、第七章《与第三国或地区相关的特别规定》、第十章《过渡条款和最终条款》以及附录1、3、4。根据这些规定,AIFMD单一护照制度的概念大体可总结为:任意一位AIF管理人,或任意一只AIF,只需取得其母国或参照成员国(13)主管部门的核准,该AIF管理人便可至东道国(14)境内进行AIF的销售与管理,该AIF便可至东道国境内被销售与被管理,均无须再向东道国的主管部门申请核准。意即,AIF管理人、AIF只要获得其母国或参照成员国主管部门的“认可就可以获得欧盟其他成员国的认可”,(15)AIF管理人、AIF在其母国或参照成员国境内便可完成赴其他欧盟成员国进行经营活动的审批核准手续。(16)AIFMD赋予受核准的AIF管理人与AIF均可持有护照的权利,意即受核准的欧盟主体与非欧盟主体均可持有单一护照。(17)

  

   2.制度的运作方式

  

   根据AIFMD的规定,欧盟主体与非欧盟主体有着略微不同的单一护照申请、核准与使用规则。(18)

  

   欧盟主体相关的规则如下:第一,欧盟AIF管理人可凭护照在东道国境内销售其管理的欧盟AIF与非欧盟AIF。欧盟AIF管理人首先应就计划销售的每只AIF向母国主管部门发出通知(notification),(19)在母国主管部门审核通过并向东道国主管部门传送通知文件后,该管理人便可开始在东道国向专业投资者(professional investors)销售。(20)第二,欧盟AIF管理人可凭护照“管理”在东道国设立的欧盟AIF。在AIFMD规则项下,“销售”AIF与“管理”AIF定义不同,“销售”是指“AIF管理人或其代表向住所地或注册地在欧盟境内的投资者,以直接或间接的方式要约或配售AIF管理人管理的AIF的单位或者份额”。(21)“管理”是指为一只及一只以上的AIF进行“投资组合管理”与“投资风险管理”。(22)欧盟AIF管理人计划跨境管理前,应首先向母国主管部门提供相关材料进行申请,(23)在母国主管部门核准并将材料传送给东道国主管部门后,(24)该管理人便可开始在东道国境内提供管理服务。

  

   非欧盟主体的相关规则为:第一,非欧盟AIF管理人可凭护照在欧盟境内销售其管理的欧盟AIF。由于非欧盟AIF管理人的母国并非欧盟成员国,为了厘清其在欧盟的监管责任主体,AIFMD设置了“参照成员国”制度(the member State of reference of a non-EU AIFM)。(25)非欧盟AIF管理人在进入欧盟AIF市场前,应首先申请某一欧盟成员国作为其“参照成员国”,“参照成员国”对非欧盟AIF管理人而言,发挥着同欧盟AIF管理人母国相当的监管功效。“参照成员国”选定后,非欧盟AIF管理人的跨境销售申请均向其作出。例如,当非欧盟AIF管理人计划在“参照成员国”以外的东道国销售欧盟AIF时,应向“参照成员国”主管部门发出通知,(26)在主管部门核准通过并向东道国主管部门传送通知文件后,非欧盟AIF管理人便可开始在东道国境内销售。(27)第二,非欧盟AIF管理人可凭护照在欧盟境内销售其管理的非欧盟AIF。核准流程同情形一,包括向“参照成员国”主管部门发出通知、主管部门传送文件等,(28)在此不赘述。

  

值得注意的是,除了“参照成员国”制度外,AIFMD还对非欧盟主体设置了一些其他要求。例如,在前述涉及非欧盟主体的三种护照使用情形中,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大国际法评论,2021, 5(6)
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