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谭冰霖:行政处罚构成要件法定原则的逻辑展开

更新时间:2022-08-08 00:09:18
作者: 谭冰霖  

   摘要:  我国行政处罚法对处罚法定原则的制度布置偏重于法律效果侧面,对构成要件侧面较为忽视。构成要件法定可分解为违法行为法定和要件要素法定两个维度。在违法行为法定维度,只有法律和行政法规拥有违法行为的创设权,地方性法规和规章仅能在特定情况下,通过授权立法或执行性立法补充设定部分违法行为。在要件要素法定维度,应秉持相对法定主义,容许立法设置空白要件和不确定法律概念,但应提升空白要件的明确性,并构建不确定法律概念的具体化规则。基于“行为—要素”框架的处罚要件法定原则,具有运行封闭和认知开放的特点,有助于保障行政处罚系统在维持自主运作的前提下动态调适。

   关键词:  行政处罚 处罚法定原则 违法行为 要件要素

  

   一、问题提出:被忽视的侧面

  

   作为依法行政和人权保障的产物,处罚法定原则构成行政处罚的一项基本原则,与罪刑法定原则一脉相承,其核心要义是“法无明文规定不违法,法无明文规定不处罚”[1]。其中,“法无明文规定不违法”一般被称为构成要件法定,其决定哪些行为事实可以被涵摄为应受处罚行为;“法无明文规定不处罚”一般被称为法律效果法定,其决定应受行政处罚行为在行政法上该当何种责任后果。前者是后者的规范前提:如果行政相对人的行为不符合构成要件的该当性,那么就不存在后续的法律效果问题;如果在构成要件层面不能扎紧“违法圈”的口子,那么法律效果的法定也会沦为空中楼阁。

  

   1996年《行政处罚法》制定之际,针对当时实践中行政处罚设定“乱”和“滥”的突出问题,立法对处罚法定原则的规定偏向于“法无明文规定不处罚”的法律效果侧面,对于“法无明文规定不违法”的构成要件侧面留有缺口。《行政处罚法》第二章名为“行政处罚的种类和设定”,其内容主要是以层级化法律保留的方式明确不同位阶法律规范所能设定的处罚种类,并未明确构成要件设定权的法定化规则。[2]然而,法律效果侧面的处罚法定只能确保行政机关作出处罚决定时有法可依,在我国分层化的立法体制下,无法控制行政法规、地方性法规、规章以及其他规范性文件设置构成要件规范,可能导致“违法圈”的任意扩张,有不当限制人民行为自由之危险。鉴此,本文将聚焦处罚法定原则的构成要件侧面,基于“行为—要素”的分析框架,对构成要件法定原则进行体系化地研究。

  

   二、构成要件的双重构造:行为与要素

  

   借鉴犯罪构成要件理论,行政法理论通说认为,应受处罚行为的成立应当具备“违规行为该当于处罚要件”(构成要件该当性)、“违规行为具备违法性”(欠缺阻却违法事由)、“违规行为具备主观责任要件”(有责性)三个要件。只有相对人行为同时符合这三个要件时,才能够成立行政处罚。[3]应受处罚行为的成立要件不等于构成要件,构成要件的该当性是成立要件判断的第一阶层,“是指应当受到行政处罚的行为所必须具备的法定条件。确定某一行为是否具备行政处罚的法定条件,是行政机关实施行政处罚的前提”[4]。但既有定义侧重揭示构成要件的规范内涵及其在成立要件中的定位,对于该当性判断的步骤和内容,并未给出规范层面的具体指引。正如有学者所指出,“构成要件的该当性判断是行政处罚上的涵摄过程,这个过程就是将已确定的事实,看看是否能套进经过解释的法律,套进去与否,即一般所称‘subsumition’的过程”[5]。按照涵摄的推理过程,可将构成要件分解为“违法行为”和“要件要素”两个维度,从而使该当性判断更为清晰。其中,违法行为确立了法律推理的抽象行为规范,可视为该当性判断的“大前提”;要件要素则通过有关法律概念或标准的设置,来判断行为事实能否被认定为违法事实这个“小前提”,从而成立应受处罚行为。

  

   1.违法行为。“构成要件是不法行为的类型化。”[6]在其整体意义上,构成要件首先指向立法者对违反行政管理秩序行为的类型化提炼,是决定行为之可罚性的事实特征的有机整体。[7]这在《行政处罚法》文本中一般被表述为“违法行为”。例如,《治安管理处罚法》第32条规定的“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具”即属于妨害公共安全类的违法行为。在该当性判断中,执法者通过“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”[8],一般会先作出当事人的行为事实等置某个违法行为的假设,然后再根据要件要素来分析行为事实,看其能否套进经过解释的违法行为,从而在大前提与生活事实之间建立联系。

  

   《行政处罚法》文本中交替使用“违法行为”和“违反行政管理秩序的行为”两个概念。但二者的规范内涵存在差异。违反行政管理秩序的行为的本质是“违反行政法上的义务”[9]。但基于“违法原因较为复杂、行政处罚实践中难以执行、社会效果不一定好”等因素的考虑,[10]立法者可能故意只作义务性或禁止性规定,而不对其设置相应的罚则。[11]此时,这种违反行政管理秩序的行为仅属于一般性的秩序违反范畴,由于立法者认为其不具有行政处罚上的可罚性,而未将其上升为《行政处罚法》上的违法行为。因此,我们可以说《行政处罚法》上的违法行为必然属于违反行政管理秩序的行为,但不能反过来说违反行政管理秩序的行为一定是违法行为。在此意义上,违法行为的概念内涵比较接近刑法学上的构成要件行为。[12]

  

   2.要件要素。在法律规范内部,构成要件通常由复数的概念要素组成,对此刑法学上一般将之称为“构成要件要素”(以下简称“要件要素”)。刑法理论根据不同的标准对要件要素进行分类。其中一种公认的分类,即描述的要件要素与规范的要件要素。[13]描述的要件要素是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验化的客体作为指称的对象,例如黑暗、夜间、黄昏、噪音等。这种要件要素通常可以通过经验法则一义性解决,因而在处罚法定上一般不成问题。规范的要件要素是由价值关系的概念或评价概念所表述的要件要素,是判断相对人的举动是否构成应受处罚行为的单个规范特征。例如,《治安管理处罚法》第32条中的“携带”“管制器具”等概念即属于要件要素的范畴,必须根据这些要素进行具体分析,才能判断相对人的行为事实能否被认定为应受处罚行为。但是,基于因应社会变迁的需要和法律理性的局限,在构成要件中“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”[14],立法者常常采用一些概括条款或不完全法条的形式来表达要件要素,从而给行政机关留下一定的形成空间。这在行政法律规范中主要表现为空白要件和不确定法律概念。

  

   在上述两个构造中,处罚法定原则呈现出不同的规范旨趣:(1)在确立大前提的违法行为维度,处罚法定原则的主要任务是规范立法者对可罚性行为的创设或补充,以限制行政违法圈的无序扩张。主要属于法制定的范畴。(2)在认定小前提的要件要素维度,处罚法定原则的任务是约束执法者的法律适用,确保该当性判断具有合理的明确性水准和稳定的规范性预期。主要属于法续造或法解释的范畴。仍以《治安管理处罚法》第32条为例说明。首先,作为大前提,立法者将“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具”设定为妨害公共安全类的违法行为,从而确立一般禁止性规范。其次,作为小前提,执法者结合当事人的案件事实和社会经验,对“携带”“管制器具”等要件要素进行解释和适用,并据以判断相对人的行为事实是否符合构成要件的该当性。

  

   三、违法行为的法定化:立法设定权的规范配置

  

   在法治国原则之下,处罚法定与罪刑法定具有某种内在联系和观念渊源。但在行为法定(违法行为法定/犯罪行为法定)的层面,二者的适用逻辑却大相径庭。罪刑法定原则采用集中适用的逻辑,由《刑法》及其修正案专属、统一地设定各项罪名,故犯罪行为的法定化一般不成问题;而处罚法定原则奉行分散适用的逻辑,《行政处罚法》主要系程序法规范,其本身并不设定违法行为,各种违法行为由不同领域的各级实体法规范分散设定。因此,对此种分散化的立法设定权进行规范,成为构成要件法定原则的首要任务。

  

   尽管2021年《行政处罚法》的修订中仍未增加构成要件设定的专门章节。但修法通过引入“补充设定条款”(即新增的第11条第3款和第12条第3款),实际上已经隐含违法行为法定的规范意涵。修订后的《行政处罚法》在第11条第3款规定:“法律对违法行为未作出行政处罚规定,行政法规为实施法律,可以补充设定行政处罚。”该条旨在限定,只有法律才能设定违法行为。一位全国人大的立法工作者对此的解读是:“有上位法的情况下……是否构成行政违法行为,由上位法‘说了算’,作为下位法的行政法规(地方性法规)不得增加规定行政违法行为。”[15]这体现出一种“法律专属主义”立场,[16]但逻辑上仍存疑虑:(1)《行政处罚法》第12条第3款规定“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定……”,言下之意是承认行政法规也有权设定违法行为,这似乎与第11条第3款的规定不相协调。(2)《行政处罚法》第4条“由法律、法规或者规章规定”的肯定性概括条款和第16条“其他规范性文件不得设定行政处罚的”否定性概括条款,文面上也并未否定地方性法规和规章对违法行为的设定空间。以上问题,究竟属于体系内部自相矛盾的造法失败之情形,[17]还是立法技术上的有意为之?设定违法行为作为一种立法行为,决定了对上述问题的求解不能局限于从《行政处罚法》内部寻找答案,而须结合《宪法》《立法法》中有关立法权的配置规范进行体系化地探究。

  

   (一)行政法规设定权的规范空间

  

   违法行为的设定作为一种立法活动,除了受到《行政处罚法》的规范以外,也受到《立法法》关于地方立法权限范围的调整。根据《立法法》第65条,对于为执行法律规定的事项(执行性行政法规)、属于国务院行政管理职权范围的事项(职权性行政法规)和经过全国人大及其常委会授权的法律保留事项(授权性行政法规),可以制定行政法规。由此,可以推导出执行性行政法规和职权性行政法规的违法行为设定权。

  

   1.执行性行政法规的设定权

  

   根据《立法法》第65条第2项,为了执行法律规定的需要可以制定行政法规,但其如何设定违法行为并非不言自明。对此,理论上较为有力的“事项说”认为,只要该行政管理领域的上位法并未就某些特定的“事项”设定违法行为,下位法即可就这些事项增设违法行为。[18]该学说为行政法规的制度创新留出广阔空间,但有逾越“执行”界限之虞。根据《立法法》第73条的规定,执行性立法的规范前提应当是存在上位法的具体规定。“构成要件是不法行为的类型化”[19],据此,违法行为设定中的“上位法的具体规定”应当理解为特定的违法行为类型。亦即,执行性行政法规只能在上位法已经创设的既有违法行为类型之下,出于相同的规范意旨,具体增设特定的违法行为子类别。例如,作为执行性立法,《食品安全法实施条例》第68条在《食品安全法》第125条规定的标签类违法行为之下,增设了“生产经营的保健食品之外的食品的标签、说明书声称具有保健功能”等4类新的同类违法行为。

  

2.职权性行政法规的创设权 (点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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