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陈金钊:法典化语用及其意义

更新时间:2022-07-28 08:55:53
作者: 陈金钊  

   内容提要:法典化是近百年来中国法学研究的重要命题。法典是法律的典范文本,人们对法典寄予厚望。然而,法典化不是立法者能单独完成的任务,法典化目标的实现还需要良好的法治环境以及正确的理解、阐释方法。因而对法律法典化之观察,要在历史与现实交融的语境中展开。既要看到法典化的拟制性、一般性、体系性、独立性、自主性特征以及削除规范矛盾、统一法源等意义,也要注意到反法典化、解法典化以及再法典化主张。虽然法典化对完善法律文本有重要意义,但这不是法学研究的重点。仅就立法立场探究法典化是不全面的,解法典化及其意义阐释,事关法典的命运,始终是法学研究的重点以及法治实现的难点。

   关 键 词:法典化  反法典化  解法典化  再法典化  法律拟制  Codification  Anti-Codification  De-codification  Re-codification  Legal Fiction

  

   法典是逻辑与科学思维的馈赠。没有逻辑方法的使用和科学的探究,很难产生现代意义的法典。对于法典,政治家看中的是塑造社会秩序的功能,而法学家多从立法技术的角度,着力建构概念清晰、规范科学、结构完整、层次分明、体系严密的法典。虽然我国已经出现了法典,然而学界对法典化的定义与语用、法典遭遇理解和解释后的命运、法典化如何促成法治现代化目标、再法典化是否会影响法的安定性等问题却很少关注。甚至法典化的部分支持者过度迷信法典,有法典颁行就声称在相关领域进入了“法典时代”。事实上,“法典时代”不仅标识立法成就,而且包括解法典化及其意义。法律法典化的意义不仅在于法典作为文本留名青史,而且催生出“法典化”语用的三个面向,即反法典化、解法典化和再法典化。对法典化、反法典化、解法典化、再法典化语用的分析,能帮助人们全面认识法典化及其意义。法律法典化实质是想借助法典形式提升法律权威,从而使法律更好地发挥社会调整功能。可是,法典化之后还需要法律阐释才能产生意义。完善的法典虽能为法律的发现获取、理解阐释、推理论证、修辞论辩等提供便利,但是再完善的法典也不能取代法律方法的运用,法典只是为阐释提供思维依据或文本资料。同时,法律的法典化需要诸多条件,并非所有的部门法都能法典化。笔者的立场与伯科威茨近似,“既不支持法律法典化,也不对其加以反对”,①只是谋求对法典的恰当使用以及对法典化的正确理解。

  

   一、法典和法典化语用

  

   法典作为立法形式有悠久的历史。藉由法律思想史可知,法典化是重要的法学话语,包含对法律的理性期待。尽管在世界各地多次兴起法典化热潮,可迄今为止的大陆法系国家和英美法系国家,对法典是什么依然缺乏共识及明确的定义。创制法典的原初设想,是将法律上升为权威形式,从而一劳永逸地解决所有法思维的前提。对法典的探寻衍生出很多联想:参与法典创制成为大陆法系一些法学家的毕生追求;为某一法典的创制做出贡献成为学术荣耀。在此种联想的引导下,对法学成就的评价出现了偏重立法的倾向,而对法律阐释的贡献常被忽视。这种对法典的迷恋,还继续影响着法律学人,乃至每隔一段时间就会出现关于法律法典化的呼吁。革命胜利、改革成功、社会转型、现代化目标设置等,都可能成为法典化的理由。然而,对法典及法典化的认知需要基于法理论的反思。

  

   (一)对法律法典化语用的考察

  

   从语用角度看,法典与法典化的差异很大。法典是名词,“是一种专门的立法形式,即按照一定的目的、顺序和层次,对相关法律规范进行排列而形成的一个较为统一的规范整体”。②与之相比,法典化偏重于“化”,含有变化、改变以及方法运用之意,故法典化也称法典编纂及运用。历史上的法典编纂,曾多次引发法律法典化思潮乃至法典化运动。全面认识法典化语用,既要观察大陆法系国家的法学思潮及法律演化历程,也要注意英美法系国家法学和法律的发展轨迹;既要看到法治中国建设对法律法典化的需求,也要提炼法典发展演化的规律;既要从立法角度分析法典的构成要素,也要从实施角度观察法典运行的方法。就当下的法典化诉求而言,立法技术与统一法源获得较多关注,叙说重点是现实社会以及法治建设对法典及法典化的需求,而对解法典化、反法典化、再法典化的意义关注不够。有些法律(从技术角度看)已经“很法典化”了,但仍有学者主张再法典化。例如,我国刑法虽未定名为刑法典,但法典化程度已经很高。之所以如此,主因还是立法中心主义的思维定式,对法典化的思考忽视了司法、执法活动对法律意义的完善、补充以及修复功能。

  

   法社会学一般认为,立法者不是在创造法律,而只是在社会中发现及表述法律。然而,这只是认识、理解法律本质的话语,不能反映法律法典化之全貌。需要注意的是,无论是立法思维,还是司法、执法思维,都包含意向性特征。任何时代的法典编纂都有其目的。法典化无非是把人的意向用文字予以充分表达,以方便人们检索、理解、解释、推理等运用。“法典编纂之举是立法史上一个世纪之大事业。国家千载之利害、生民亿兆之休戚,均依此而定。”③法典化是法学家、政治家深思熟虑的举动。对法典的思索牵涉诸多社会因素。法典化不仅包含立法者意图,而且是社会关系的反映。就法典编纂而言,“法典化必须基于‘民族的风俗、人情和条件’而进行,以使法典在未来成为‘理性的典章’”。④法典是对现行法律规范内容的系统表达,法典化则表示法律之变化。就传统法学研究看,法典化是法典编纂或法律汇编的替代词。笔者对此稍作拓展,主要从语用的三个层面界定、阐释法律法典化之含义。

  

   一是把对制定法及习惯法等规范的汇编称为法典化。这是早期对简陋法典编纂的称谓。在彼时,对法典的使用并没有系统、整体的考究,只要是成文的规范法律都可称为法典,诸如《索伦法典》《德拉古法典》《汉谟拉比法典》《查士丁尼法典》等。这一观念至今还有影响力。在英美法系,一些学者还是把与判例法相对应的制定法称为法典,认为法典化无非是用语言文字把习惯规范、法律原则、法律规范、法律定义等表示出来,使所要表达的法律意志更为明确、稳定。随着对法典认识的深入,学界对成文法的使用逐步减少,制定法代替了成文法。与成文法不同,制定法是对法律概念、规范、原则与技术的明确,强调法律的规范性、概括性等。只有满足上述法律特性或要求的法律文本才能被称为法典,法典亦成为标准化的制定法。不同于当代的法典,古代的法典是指作为整体的法律规范体系。无论是《查士丁尼法典》还是《普鲁士邦法典》等,都不是作为法律体系要素的部门法,而是综合性的,且程序法与实体法交织在一起。

  

   二是把精致的法律创制及表达方式称为法典化。在罗马法复兴过程中,出现了法律法典化思潮。专门的私法编纂,为民法首先法典化奠定了基础。关于法典编纂的技术争论,对法典提出了更严格的要求。“在13世纪的欧洲地区,‘法典’这一语词被法学家们重新激活。”⑤法律法典化成为大陆法系法学研究的经典问题。此时不再把制定法视为法典,而是强调基于形式构造、组合方式及创设程序等方面的筹划,通过设置严格的条件限制,进而编纂涉及重要社会关系的法典。在内容上,法典编纂要考究国家、社会、国民、民族等利益之得失;在技术上,要考虑编纂法典的目的、方法、逻辑体系、结构体裁、概念用语等。“法典编纂植根于18世纪欧洲所发生的以启蒙运动、理性法、世俗自然法、资产阶级自由主义与民族主义为原则与原理的‘智识革命’。这些理念为有关社会、法律、经济以及国家的思考提供了一种新的思维方式,对大陆法系与普通法系产生了决定性的影响。”⑥法典化是对已有法律的系统化、体系化,包含对法律的安定性、自主性、独立性等的追求。其中安定性尤为重要。法典之“典”的意思就是权威性和稳定性。对于法典,不能轻易修改。

  

   一般认为,“法典的编纂是19世纪在大陆法系发展出来的独有的社会、历史现象”。⑦其实,对于法典,不仅大陆法系法学家在研究,而且英美法系法学家也在探寻。面对判例法的弊端,一些学者感觉英美法系更需要法典化。例如,为推进法律改革,英国法学家边沁就提出了系统的法典编纂理论。这些理论以及对于英国司法改革的努力,虽然没有颠覆英国法的法源构成,但却对整个法学产生了深远影响。“其学说成为近世诸国法典编纂事业的发动机。”⑧由边沁所领导的司法改革,主张向大陆法系学习,复制大陆法的法典,但受到了律师行会等组织的反对。因此,英国虽然出现了不少制定法,但没有从根本上扭转“司法造法”的发展模式。在诸多英国法律家看来,法典在实施过程中难以尊重法律的稳定性,且创设时间较长、程序复杂、过度形式化、难以避免不同理解。尽管早期的英国法也受到罗马法的影响,但并没有走向立法主导的法律发展道路。遵循先例依然是法律产生的主要方式。边沁关于法律法典化的理论未能彻底改变英国的法律传统,但大量的制定法产生了,英国法的法源构成被部分改变。

  

   三是解法典化及再法典化。法典的封闭性难以适应社会发展变化,因而出现了“解法典化”和“再法典化”。解法典化承认法典存在缺陷,进而要求立法和司法予以矫正。法典是以语言表述的文本体系,语言本身的局限性(包括概括性、模糊性等)决定了法典必然存在缺陷。法典不能自动施行,而需要人的理解与阐释。法典的运用必须向着理解者和社会开放。在此基础上,现实主义法学、后现代法学等对法律文本的解构,使得人们思维中的法律,或者说法典的明确性被模糊性所取代,一般性被特殊性所困扰,体系性被碎片性所打破,稳定性被意义流动性所覆盖。这致使在法典化之后,出现了解法典化现象。后现代法学是“玩世不恭”的法学,只管解构而鲜有建构,因而遭遇传统法学或法治论者的严厉批评。在解法典化后,又出现了对法典的再造思潮。再法典化成了反法典化、解法典化之后的新思潮。如是,由法典化衍生的反法典化、解法典化及再法典化,构成了对法律发展变化思索的否定之否定“规律”。可是对这一所谓思维“规律”的认识并不能简化,而需要全面理解,否则就会影响法治的进程。

  

   (二)法典化的语用指向

  

   我国很多学者对法典化语用的研究,多是正面的语用。换言之,法典语用的四个指向(法典化、反法典化、解法典化和再法典化)被裁剪为法典化,即由习惯规范的汇编出现了成文法,而后对规范的整理又出现了制定法体系,而制定法的高级阶段必然是走向法典化。这种超越反法典化和解法典化的思维,虽然减轻了对法律法典化命题的论证负担,但也难以使人获取全面的认知,且容易衍生迷信法典的思想。这种语用的修辞效果,易使其他路径被忽视,导致法典化成了完善法律的唯一路径。有人甚至认为,完备的法典可以排除法律解释等法律方法的运用,而解法典化及单行法规的出现是不正当的。这种思路虽能开发出法律法典化的诸多功能,然而法律必须法典化的理由被放大了,成了具有立法中心情结的法学家之语用偏好,致使法典化可容纳所有对一般法律的赞美,几乎可包括规范性法律的所有优点,例如公开性,明确性,体系性,公正性,平等性,稳定性,一般性,安全性,可预测性等。这就导致法学研究者不断重复法典化主张。法律法典化的主要理由包括以下三个方面。

  

   1.法典化可负载多种目的


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:政治与法律 2021, (11)
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