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童之伟:当代中文法学义务认知之得失

更新时间:2022-07-26 08:37:08
作者: 童之伟 (进入专栏)  

   内容摘要:中文法学七十余年来的义务认知在三个主要方面取得了显著进展,但也有需要改进的地方。研究义务和其他基本的法现象,应始终适应法学对历史深度和理论深度的要求。义务概念反映当代中国社会法律生活中各种义务现象的周延程度,取决于法学对构成“权”的各要素的认知水平,特别是对其中权利、权力及两者的共同体法权的认知水平。特定义务概念的优良程度,主要由其所处的基本概念体系的逻辑自洽程度决定。法学基本概念体系的逻辑自洽包括自身内部文字符号之间的自洽和各文字符号与外部法律生活事实之间的自洽。

   关键词:义务;法义务;权利;权力;权

  

   近现代中文法学的“义务”一词源于和制汉语。日本法学家津田真一郎最早在1860年代已经开始使用“義務”“住民の義務”“共此義務”“國家の義務”“政府義務”等用语。稍后日本法学家加藤弘之又对义务做了一些理论阐释。20世纪初年,流亡于日本的梁启超曾基于中国的社会文化背景,继加藤氏之后对义务起源、实质、表现形式和正当配置做了十分深入的论述。梁氏同当时和后起的其他学者一起,促成了义务一词向中文法学的移植。近期有文章对包括上述过程在内的、从19世纪末到20世纪中叶中文法学的义务认知情况做了梳理和评说。本文意欲延续以上探讨,在较详细还原1950年代初至2020年代初前后七十余年义务认知历程的基础上,用衡量本质主义法学基本概念合理程度的三个常用尺度对中文法学现有的义务概念分别做检测、评估,并就义务研究的改进方向略舒浅见。本文所谓衡量法学概念合理程度的三个常见尺度包括:反映对相应法现象认知水平的研究深度;反映相应法现象的周延程度;自身所处基本概念体系的自洽程度。顺便说明,义务分为法义务和法外义务,但本文基于法学界习惯或方便的考虑,往往省略了义务前的法字。

  

   一、七十余年来的义务认知历程和成就

  

   在历史进入20世纪下半叶之际,中文法学开始了倡导用唯物史观看待包括义务在内的基本的法现象的历史时期。自那时以降的七十余年间,从检讨人们对义务认知状况的角度看,中文法学获得的义务概念达到了什么水平呢?为回答这个问题,下面参照前述衡量法学基本概念合理程度的三个常用尺度,对这七十余年的义务认知状况做大致梳理。其中,凡是可适用于由上述三个衡量尺度检测的义务论述内容,笔者都将尽可能以直接引语的形式纳入,同时力避过度援引。若未纳入则表明相关学者的论述内容不处在可用这三个尺度衡量的范围。当然,也难免会有受见识所限,疏于关注情况。

  

   20世纪50年代的法学出版物中,最早论述义务的主要是汉译俄文著作,其中有代表性的提法为:“法是被提升为法律的统治阶级的意志,这个意志的内容是由这个阶级的物质生活条件来决定的”;“法律关系主体的法律义务就是义务人作出法律规范规定的应作的行为,及作出一定的作为或抑制一定的作为的义务,由此可见,法律义务同其他主体的权利有着不可分割的联系。没有法律义务,就没有权利。”此乃当时中国法律学者广为接受的看待义务等基本的法现象的基调,虽然具体表述方式因年份和作者的不同而有细微差异。当时以及此后中文法学对于义务的论述,一方面在俄文法学影响下体现出基于唯物史观看待法现象的基本方法,另一方面受20世纪上半叶中文法学的影响,沿用了通常在“法律关系”“法律规范”等框架下结合权利论述义务的传统路径。中文法学这半个世纪的义务认知活动是断断续续的,大体上到1980年代后才逐步走上正轨。在此前的30余年里,法学界对义务最有代表性的看法可概括为这样几点:义务处在意志关系中,设定义务的法律规范是统治阶级意志的反映,但它又有不以人的意志为转移的客观基础,即统治阶级的物质生活条件;“法律义务是指法律所规定的、法律关系主体所承担的某种必须履行的责任”,包括做出一定行为或抑制一定行为的责任。如果说这样定义的义务可能因“法律主体”未予详细列举而范围不甚明确的话,那么,稍后还有一种定义实际上将义务主体限制于个人:“所谓义务,是指国家用法律明确规定并用国家的力量强制公民履行的对国家、对社会及对他人的某种责任。”显然,后面这个定义忽视了以公共机关为主体的、处于个人权利对立面的公职义务和不同公共机关权力互动过程中须履行的相关联公职义务。

  

   时至1980年代后期,义务在20世纪上半叶定型的权利义务法理学的框架内得到了相当有力道的研究。当时活跃在法理学、宪法学领域的张光博教授基于中文法学在那一世纪上半叶已经形成的视法学为权利义务之学的共识,提出了这样一些重要命题:法学的“核心问题就是围绕法定权利义务而展开的对有关法的各种问题的论述”;“由财产的有无和商品经济中的价值和使用价值所决定的人们的法定权利义务及由其范围和性质所决定的权利义务的界限,是法这一特定社会现象所反映的特殊矛盾,即法学的研究对象的核心。”他提出,“法学研究对象所具有的矛盾的特殊性应该是法定的权利和义务。这是法的核心问题,也是法学的一对基本范畴。”以这些命题为依托,他主张基于权利义务范畴构筑“法的体系的理论”,“建立具有中国特色的马克思主义的法学理论体系”。为此,他还进一步提出了将这个构想贯彻到宪法学、行政法学、经济法学、民法学、刑法学乃至国际法学中去的较系统规划。几年后,他又说,“我认为不宜于把法学称为权利之学,以免有片面之嫌。如果一定要说,还是称法学是权利义务之学恰当一些。”同时,他显得比此前更有信心地认定:“任何法规范都以权利和义务为核心内容,从无例外。”不过,须记住的是,称法学为权利之学或权利义务之学,都只是重提中文法学在20世纪上半叶已多有论述的命题。张光博教授的这些主张,实际上是他在新的历史条件下对引进、成型于20世纪上半叶,又在1950年代从汉译俄文法学著作那里得到了加强的中国版权利义务法理学做马克思主义阐释的构想。但无论如何,他的主张在改革开放时代重新肯定了义务在法学中的基本范畴地位。

  

   为了落实上述构想,张光博教授为推动义务像权利一样获得法学界的重视做出了相当大的努力。他除自己着力著述之外,还于1984-1985年间在其所在大学和兄弟院校办研究生班、青年教师讨论班,系统讲授这种经过重新阐释的中国版权利义务法理学的要点。用他自己的话说,“特别可喜的是1988年6月在长春召开的法学基本范畴研讨会……会上同意权利和义务是法的核心,是重构法理的中轴”。有应邀参加这次会议的老一代法律学者写道:“以权利和义务为核心来研究法的内容和建立新体系,大家一致认为是个创举……张光博教授作为这一新法学观念的倡导者,其地位和作用在学术界是不可低估的,其荣誉也是受之无愧的。”源于欧洲,19世纪末、20世纪初经日本引进的权利义务法理学在中国基本定型于20世纪30-40年代,在80年代后期乃至90年代获得了新发展。这种法理学思潮在张光博教授和当时后起青年才俊的推动下得到了引人注目的复兴。可以说,从这个阶段起,义务的地位同权利一起,重新进入了中文法学核心的研究领域。

  

   张光博教授和当时他麾下的一些年轻学者,对义务本身和义务与权利关系先后在一定程度上依循唯物史观做了重新论述,尽管它们不一定都合理。新话语中令人印象深刻的有这样几点:(1)重新对义务下了定义,认为义务这个从外国引进的词的原意有主客观两个方面。“不该干的不干,必须干的要干,否则国家将强制你干或者不干,这就是义务。”作者还在把权利认定为利益的同时,从反面把义务认定为“一些人按照法的规定必须作出享权利者行使权利的相应行为”。 (2)提出了权利与义务界限划分的原则,认为“权利和义务两者是统一的,两者的接合部互为界限”;任何法律关系主体“享有法定权利,同时就负有遵守法定权利界限的义务。同样,也不许可强制任何人履行超越法定界限的义务。要求人家履行超越法定界限的义务,就是侵犯了人家的法定权利,同样是违法行为,也要被取缔。履行法定义务,同时享有要求别人遵守法定义务界限的权利。”(3)提出在中国,作为法义务基础的物质生活条件是社会主义生产资料公有制和有计划商品经济;认为义务和权利,就是在交换主体双方平等和自由的条件下,将商品交换行为一般化;对这种交换过程给予法的肯定,就是权利和义务,其内容为物权、债权、知识产权和人身权利,形式上则表现为各种合同。(4)认为“权利和义务互为条件,可以互相转化。所谓‘没有无权利的义务’‘没有无义务的权利’,除了作为特定的争取目标和上述的一般意义之外,对于一个人来讲也适用”“无论权利还是义务,只要超越其法定界限,就转化为它的反面”“权利和义务在统一的法规范中并存,可互相转化”;认为义务同权利一样,“归根结底是一种手段而不是目的。”

   对于张光博教授涉及义务的学科地位的研究,张文显教授曾评说道:自那几年“张光博教授提出‘法的核心内容是权利和义务’‘立法政策的实质在于发现和确定人们的权利和义务及其界限’的命题以来,越来越多的法学理论工作者认识到权利和义务是最能反映和概括法律现象的普遍本质和联系的法学基本范畴,应当以权利和义务这对基本范畴重构我国的法学理论。权利和义务作为法的核心内容,贯串于法的一切部门和全部运行过程。”在义务研究方面,两位张教授都肯定了以下内容:权利义务是居主导地位的法现象;权利义务是法的核心内容,但它们都不是目的而是手段;权利义务与商品经济有密切关系;认为权利义务概念是最重要的法学基本概念,只有从权利和义务入手才能真正搞清法的本质、特征、内容、结构以及法是如何发挥其功能的,从而实现法学理论的重构和包括各个部门法学的整个法学的更新。但在关于义务研究的其他方面,张文显教授在20世纪上半叶中文法学相关论述的基础上提出了不同于张光博教授的论述,认为两相比较,权利比义务更重要,法学应是权利之学而非权利义务之学;从义务本位到权利本位是法的发展规律,等等。他给义务下的定义是:“义务是国家规定并体现在法关系中的、人们应该和必须适应权利主张而做出或抑制一定行为的负担或约束。” 在这个认识前提下,他区分了法定义务和现实义务。认为义务与权利一起,最深刻、最全面地反映了法律现象的本体属性和内在联系,因为,它们两者是法律现象中最普遍、最常见的基本粒子,是对法律现象的最简单的抽象和规定,而且两者的对立统一蕴含着法律现象内部一切矛盾和胚芽,两者同为法的历史起点。

  

   稍后,张恒山教授下较大功夫考察研究了历史上和当代中外法学界对义务、法义务的认知,包括义务起源、存在形式、分类和设定原则等等。张恒山教授提出和阐述了法律“应当以义务约束为重心”的“义务先定论”。义务先定论采用了先在一般意义上讨论义务,然后再讨论法律义务的论述策略。按义务先定论,“义务的相关含义就是‘应当’或‘应当的’,并仅仅是‘应当’或‘应当的’”“义务源于规则”。他从含义入手对义务下的完整定义是:“义务是社会成员们为了防止侵害、或增进他人或义务主体本人的利益,而通过表现着自己的预约性意见的行为规则、向实践中的行为主体提出的、以预设的条件得到实现为前提的、关于作(或不作)某种行为的要求。”而法律义务是义务的一部分,“简单地说,法律义务是主体在实际生活中按照法律规则的指示作(或不作)某种行为的应当性。”法律义务与义务的主要差别,是主体“代表社会和国家”而不再是社会成员们自己,同时一般的“行为规则”也被“法律规则”所取代。义务先定论还在认定“义务产生的实质依据”是“社会的评价和义务人的承诺”的同时,对法外规则、法规则规定的义务与人们实际承担着的义务做了明白区分,而这两者是同时代的其他法学者往往混为一谈的。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2022年第4期
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