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童之伟:当代中文法学义务认知之得失

更新时间:2022-07-26 08:37:08
作者: 童之伟 (进入专栏)  

   在20世纪末,还有学者将法义务认定为表述与权利、权力指代的利益正相反对的事物的法学基本概念, 认为其物质内容或实质,是与权利、权力体现的财产的价格总量相等但本身为负数的东西。按这种论述,从法律层面看,义务是同权利、权力相对立、对称的, 因而在全社会范围内,其总量等于“权利+权力+剩余权”(或法权+剩余权)之和的绝对值的负数;从利益层面看,义务是同与其对应的权利、权力、剩余权所体现的个人利益、公共利益、剩余利益之和的绝对值相等但表现为负数的东西;从财产层面看,义务的物质内容从根本上说主要是私人财产、公共财产、归属未定财产之和的负值。不过,在做以上论述20余年之后,该学者调整了研究方略,试图从法的一般理论角度界定义务并确立了直观的义务分析模型,然后再以此为基础具体阐释包括法义务在内的义务的基本存在形式。在这种研究进路中,“义务是与各种权之总量相等但性质相反,直接或间接体现为负利益和负值财产的各种现象,以及为促使相应负利益、负值财产落实其归属而形成的应作为或不应作为的行为规则。” 其中的“行为规则”如果是法规则,相应的义务就是法义务。这样,各种义务就与各种“权”的利益内容、财产内容正负性质相反但绝对量相等,且互为反义词:义务-权;个人义务-权利;公职义务-权力;法义务-法权;法外义务-剩余权。这五种义务的内容分别是它们各自指称的现象后面的对应负利益和负值财产。不过,这些义务都可进一步区分为实体性义务和程序性义务,前者的负利益内容、负值财产内容是直接的,后者的相应内容是间接的。

  

   在整个20世纪下半叶,义务研究总体上说都是在权利-义务这种看起来明显属私法基本概念体系下展开的,权力被该体系中外延包括权力的“权利”裹挟和遮蔽,因而与权力相关联的那部分义务也不幸近乎完全被遮蔽。所以,那个时期很少有人关注和研究公职义务,所研究的义务至少在外观上几乎都是个人义务、私法义务。

  

   进入21世纪后的头十年间,中文法学的义务研究逐渐改变了20世纪的情况,开始重视与个人权利保障相对应的国家义务、公共机关义务和不同公共机关相互间应履行的义务的研究。这种趋势较早见之于宪法学领域。这阶段不仅有宪法学者着力研究公民基本义务,更有宪法学者系统地论说了“基本权利-国家义务的对应关系”和基本权利规范分析框架中的国家义务,包括国家、国家机关的各种消极义务和积极义务。还有学者著文或著书提出并论证:依照我国宪法精神,基本权利的国家保护义务功能应当与防御权功能并列处于最主导地位,履行国家保护义务需要立法机关的努力以及司法机关的积极配合;我国需要通过构建国家义务体系并切实有效履行这些义务来实施宪法。与此同时,也有学者以人权法国家义务理论为专题,结合中国实际系统地论述了人权保障与国家义务的关系。宪法学、人权法学在研究对象上与法的一般理论基本相同或大部分相同,因而这些论著可谓在很大程度上反映了中文法学义务研究的新趋势。其时,法理学领域也开始有学者努力在权利义务法理学的范畴架构下艰难地克服其固有局限,努力把研究的范围从个人义务拓展到国家义务、国家机关义务,这无疑也是义务研究得以深入的表现之一。

  

   到21世纪20年代,如果人们一定要在进入新世纪的众多法学作品中找出两种反映21世纪中文法学义务研究的有代表性成果,我们可能只好选择相对而言比较有典型性的书目并在其中寻找。一种是权威的法学辞书,其“义务”条目写道:义务是“由法律规定和作为法律关系主体即义务主体或承担义务人应这样行为或不得这样行为的一种限制或约束。”该辞书将义务区分为道德义务与法律义务,说明“在法律上,义务是权利的关联词或对应词,两者相辅相成,有义务即有权利,有权利即有义务。”该义务辞条主要论述了与权利相伴随的义务,对与权力相伴随的义务也有所提及。它将义务分成了八种,但没有挖掘义务的形成根据或实质、本质。另一本是当今正在中国高校普遍使用的法理学教材,它对义务的论说显然也具有较高程度的代表性。该教材写道:“法律义务反映一定的社会物质生活条件所制约的社会责任,是保障法律所规定的义务人应该按照权利人要求从事一定行为或不行为以满足权利人利益的法律手段。”在该法律义务的定义下,这部教材讲述的义务的范围,实际上包括了与权利相关联的个人义务和与权力相关联的国家、国家机关义务。但编者对于同权力相伴随的义务,该教材在技术上是先将权力(职权、权限等)超逻辑、超汉语传统地解说为“权利”的一部分,形成范围包括各种权力的外延复合型“权利”(实为法权)概念,再以与这种“权利”其相关联的方式论述义务。经如此解说后,权力的各种表现就被人为放进了“权利”范围,以致此种“权利”就不仅被强行安排吃进了各国法律制度中的权力,还被强行安排吃进了其中中国宪法法律中规定的“国家权力”“国家机关的权力”“职权”“权限”“公权力”等各级各类公共机关及其工作人员执掌的公共权力。同样,其中的“权利人”也包括了公民等自然人和各级各类公共机关及以他们名义行使权力的官员。因此,与这种“权利人”对应的“法律义务”就既包括与与公民等个人的权利、自由相关联的义务,也包括与中国宪法法律规定的各级各类公共机关“职权”“权限”“权力”“公权力”相关联的义务,虽然这些义务有时被称为“义务”,有时被称为“职责”“责任”等等。但是,这种“权利”作为语言符号,背离了当代中国以至世界各国宪法法律文本中的权利一词的含义,违背了汉语权威性辞书(如《辞海》)确认的权利一词的含义,也背离了中文法学传统的权利含义。这种早年从外来引进的“权利”一词,很不符合当代中国的基本情况,强行使用的必然和实然后果,都是在逻辑上观念上无形地遮蔽了与权力相关联的全部或大部分义务。公职义务全部或大部分被遮蔽,不仅造成了学理弊端,也难免在法律实践方面造成消极影响,包括不利于对各种权力主体依法应履行公职义务的关注和监督落实。

  

   20世纪中叶以降的七十多年间,中国法学界翻译引进了或研究介绍了许多外文法学论著,其中很多论及义务,但其中真正获得中国法律学者认同的观点并不多。尽管如此,本文还是拟对之做最必要的梳理。需预为说明的是,并非外文法学著作一经汉译出版,就可算作中文法学的组成部分,它们包含的观点只有在中国法学学习和研究者群体获得了较普遍了解和较高程度认同,才能算中文法学的组成部分。因此,数十余年来汉译外文法学著作中的不少义务论述,今天还不能算中文法学义务概念和义务观念的组成部分,而这正是本文不打算对这个时期译著中的义务论述给予很多关注的主要原因。但是,我们要通盘明了中文法学的义务研究现状,对这个时期汉译外文法学的义务论述完全不做必要考察和交代也是会留下缺憾的。为避免这方面的缺憾,笔者尽可能多地阅读或浏览了近数十年出版的有代表性汉译外文法哲学、法理学著作。笔者获得的总体感觉是,它们中的义务论述能够进入本文设定的衡量范围的内容并不多。究其原因,就各个被译学者的著作而言,翻译引进并不是成体系的,另外,由于作品产生的时代和所属学派不同,它们多数并不特别重视本质主义法学一般理论特有的基本概念衡量标准。

  

   不过,尽管存在上述情况,笔者在这个时期的汉译论著中找到了一些按本文确立的三条标准衡量对中文法学产生了较明显影响的东西。这里不妨略做列举:(1)古罗马有代表性的义务观。西塞罗认为:义务可分为正确的行为和有理由做的行为,前者是绝对的义务,后者是普通义务;义务的性质,属于利益方面的回报或补偿,故谁爱我们最多,我们就对他作最多的贡献,该给回报的,就应努力予以报答;研讨义务有五个原则,其中两个与适当性和道德正确有关,另两个与财产、财富、权势有关,第五个原则与正确的选择有关;义务是把人们联系在一起的社会纽带,是把每个人的利益和所有人的整体利益统一起来应该做的事情。(2)德国古典哲学中有代表性人物的义务论述。康德从罗马法角度看义务,他在这方面做的主要事情,是对义务进行了分类:“正直地生活”,即内在的义务;“不侵犯任何人”,即外在的义务;“每人对他的东西能够得到保证不受他人行为的侵犯”,即综合的义务。黑格尔的义务观是国家主义的,他强调国家乃绝对自在自为的理性的东西,既体现最高权力,又对个人有最高权利,而成为国家成员是单个人的最高义务,同时个人对国家尽多少义务,就享有多少权利。黑格尔在论及个人对国家的义务时,以这种方式深及到了义务的本质载体层面:“义务现在可以全部折合为金钱”,即金钱支出、偿付。 马克思后来很重视在这个意义上理解义务。(3)老的和新的分析实证主义法学不是完全不谈实在法后面的东西,但他们的义务论述关注的重点,主要是落实实在法及其构成规范。奥斯丁关注通过强制性法律设定义务规范,以授予和维持法权利。凯尔森认为,“法律义务不过是法律规范对某行为在规范中赋予制裁的那个人的关系而已。法律义务的内容是与作为一个不法行为、成为制裁条件的那种行为相对立的(相反的)行为。法律义务是不为不法行为的义务。它是国民‘服从’法律规范的义务。”而为了要通过制裁落实法律义务,需要一系列的配套规范,包括主要的和次要的规范。因为有著名学者推介而广为人知的霍菲尔德的义务在中文法学中知名度也很高。确实,他在合并同义词基础上将广义义务对应复合型“权利”精细地解析由八个概念组成的四对关系的做法,至少对我们认识相对于这种“权利”的多种义务多有助益。(4)经济分析法学很少论述义务,但其论述义务时,在理性人假定下,直接将义务视为产品的生产成本或劳务、财物支出,从而直接触及了本质主义法学所重视的义务的本体,与马克思、恩格斯的义务本质观一脉相承。波斯纳提出:如果正常人能以120美元的成本避免预期成本为100美元的事故,那就不存在避免事故的义务;假设避免同样的事故的成本只有50美元,而某些人不能以低于100美元的成本避免事故,他们就应承担避免事故的法律义务,对没能避免事故承担法律责任。

  

   另外,苏联时代的义务研究与当代中文法学的义务研究关系特别密切,其汉译法学著作的涉义务部分值得单独介绍。苏联时代马克思主义法学通常选择在法律关系的范畴内讨论义务。1920-1930年代苏联法学有代表性的义务认知倾向是将法律关系理解为财产关系在上层建筑的反映,认为“义务总是一种反射,并对应着相关的权利。一方当事人总是对另一方当事人负有债务或担保。权利,从债权人的角度看,就是债务人的义务。” 1950年代有代表性的汉译俄文著作的提法是:“法律关系主体的法律义务就是义务人作出法律规范规定的应作的行为,即作出一定的作为或抑制一定的作为的义务……没有法律义务,就没有权利。”这里也提到了与义务相联系的税、债务,但看来只是将它们作为法律关系中义务指向的客体,不是作为义务的本体。这种倾向一直到20世纪末后苏联时期的俄文法学都没有太大变化。

  

   二、过往七十余年义务认知的得失

  

面对过往七十余年的义务认知状况,做必要总结评估是继往开来推进义务认知所必须。要合理、有意义地评估这种状况,涉及一些标准或方法方面的问题,如哲学层面的世界观、方法论,社会科学常用的标准和方法,等等。在这方面,“西方哲学运用理性和融洽(包括自洽——作者)两种基础的研究方法,这两种方法的运用又引导出逻辑极致的方法;总体说来,理性、融洽和逻辑极致是应对当今工作和西方哲学处于主流地位的方法。” 其中,“理性”(reason)读者都比较熟悉的,“逻辑极致”(logical extremes)是在就某些命题展开争论时,在逻辑上将其推向极端的修辞辩论方法。西方有学者认为克劳塞维茨对“绝对”战争概念做形而上学阐述的例子是运用“逻辑极致”方法的典型,它类似中国的归谬法。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法学评论》2022年第4期
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