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张翔:宪法渊源作为方法

更新时间:2022-07-05 00:42:14
作者: 张翔  

   “把宪法渊源作为方法”是一种视角转换:并非仅在合宪性审查/宪法适用的场景预设下展开讨论。回到模糊、混乱但含义丰富且开放的宪法渊源概念,可以对宪法学的一些基础性问题,包括宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施、宪法变迁等,进行新的观察和反思。对现代汉语中“宪法”语词的双重的意义回溯,可以避免规范宪法被抽离出其历史情境和意义网络,但必须警惕经验性宪法概念的理论风险。开放的宪法渊源观可以助成宪法解释,但法律解释的规则仍应被遵守。开放的宪法渊源观,与通过立法或者合法律性解释的宪法发展以及“宪法全面实施”的原理具有同构性。宪法规范与政治事实的偏离在经验上是常态,取向良好政治秩序的政治实力运行,亦可被宪法规范体系所接纳。合宪性审查(宪法解释)本身就是破除遮蔽,形塑良善宪治的不二法门。《法治中国建设规划(2020—2025年)》中的制度构想,契合上述理念。

  

   目次

  

   一、共识与反思:把宪法渊源作为方法

   二、宪法渊源与宪法概念

   三、宪法渊源与宪法解释

   (一)宪法渊源助成对宪法的有效理解与适用

  

   (二)宪法解释纳入宪法典外因素的标准

  

   (三)与法学方法论联结的宪法渊源理论

  

   四、宪法渊源与宪法发展、宪法实施

   五、宪法渊源与政治事实

   六、结语

  

  

   共识与反思:把宪法渊源作为方法

  

   在2021年7月召开的第四届“中国宪法学青年论坛”上,与会学者对“宪法渊源”的集中讨论,在多个维度上拓展了既有研究视域:超越单纯宪法学层面而上升到一般法理论和法学方法论;回溯到宪法概念,将综合的、整全的宪法观与合宪性审查视角相结合;在法律位阶原理下,对宪法典、宪法修正案、宪法判例与宪法解释、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政治事实、宪法学说等被视为宪法渊源的各种法律素材的逐项分析;等等。

  

   尽管视角更加宏阔,进路不尽相同,在比较法对象选取上也更加多元,但与会学者却殊途同归地形成了更高的共识,即更加明确甚至绝对地认为:唯有宪法文本才是真正的宪法渊源。

  

   青年论坛的四位主报告人的核心结论分别如下:雷磊认为,中国宪法的效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案;刘晗认为,“对于一个拥有成文宪法,并且被确立为宪法权威依据的国家来说,似乎应该坚守成文宪法作为唯一宪法权威渊源的地位”;柳建龙亦认为只有宪法典和宪法修正案是宪法的当然渊源,而宪法解释是沟通其他素材的途径;而以英国宪法惯例为主要观察对象的何永红,亦认为“将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施”是不可以的,需要回答的问题只是:“宪法惯例作为外在于宪法文本的素材,可以通过何种途径进入以宪法为核心的法律体系之中。”

  

   笔者也基于现代成文宪法的“最高法律性”,经由“规范性—至上性—封闭性”的逻辑链条,推导出如下结论:“宪法位阶”的封闭性,自然导致宪法渊源的封闭性。也就是,在中国这样的现代成文宪法国家,宪法渊源只能是具有最高法律效力的宪法典。

  

   共识同样存在于此次论坛的评议意见中。尽管以提批评意见为主并且在细节上颇多分歧,但此次论坛的评议人大体上都支持前述论断。例如,李忠夏不同意雷磊关于“效力渊源”和“认知渊源”的区分,但同样认为在中国能够成为宪法渊源的只能是宪法(及有权机关的宪法解释、宪法判断),“至于其他的那些罗列是没有意义的”,从而径直认为宪法渊源是“一个冗余的范畴”。冯威亦认为,“‘宪法渊源’对于宪法教义学来说不仅是冗余的,而且甚至有‘喧宾夺主’之虞”,因而宪法渊源的理论意义甚微,不如以“国家机构法”的范畴建构来消解“宪法相关法”“宪法性法律”范畴带来的混乱。

  

   基于这样的共识,我们甚至可以认为:现有宪法教科书中对于宪法渊源的冗长列举都可以删除,而只需要简单直接地说明:宪法渊源是指宪法的表现形式,或者合宪性审查的规范依据的来源;具体而言,就是成文宪法典本身。至此,在凯尔森看来“模糊不明”“无甚用处”“使人误解”的法律渊源概念,在宪法学领域就可以如他所愿地被所指清晰的宪法典所代替。更进一步,正如李忠夏、冯威和柳建龙所赞同的那样,在宪法学上,宪法渊源概念应该被否定,甚至完全可驱逐。

  

   然而,必须警惕此种共识所可能造成的理论遮蔽。需要注意的是,此次关于宪法渊源的集中讨论有其明确的逻辑前提,也就是预设了“合宪性审查”(或者宪法适用)的问题场域和实践情景。

  

   笔者曾作过这样的说明:“宪法渊源问题上的理论混乱状态在以前可能是无所谓的,因为这个概念长期并没有实践性。然而,在全面实施宪法、推进合宪性审查的背景下,‘宪法渊源’必须被作为一个实践性问题而重新提出。尽管我国的合宪性审查有其制度特色,但无论如何,合宪性审查究其本质仍然是一种‘法适用’作业,确定‘审查’所依据之‘宪’为何,是法适用三段论的大前提。因此,宪法渊源问题必须被重新提出、重新讨论,改变其混乱的状态。”

  

   在此设定下,此次讨论并未太多纠缠于法理学上一直存在的“表现形式说”(立法立场)和“裁判依据说”(司法立场)的分野,而是较为一致地基于合宪性审查/宪法适用的视角展开论说。“宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源,它属于权威和形式的范畴,要与作为实质和内容的‘宪法部门’严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中‘出场’。”

  

   正是因为预设了宪法适用的视角,作为宪法法院之父的凯尔森的规范层级理论就成为自然的路径依赖。但是,理论上截断众流的同时,必须反思削减多样性的危险。正如冯威所反思的,尽管凯尔森的规范层级理论几乎取代了关于法律渊源的讨论,使其成为了冗余的概念,但是法律渊源学说仍然可能承担更多议题研讨的功能:从法社会学上追问法律的成因;从法伦理学探寻法律的道德约束力根据;以及在法概念论上考察“什么是法律”。也就是说,在合宪性审查/宪法适用的视域之外,“宪法渊源”的概念尚有其他功用。

  

   于此,可以把宪法渊源本身作为方法,来观察和反思宪法学的一些基本概念和基本理论。

  

   “把……作为方法”的表达,意味着观察视角或者参照系的转换,是一种反思进路:对既定标准、既有目的的反思。例如,在汉语学界影响甚广的沟口雄三的《作为方法的中国》,就是对“没有中国的中国学”“内在于日本的中国、没有中国的汉和式的中国”进路的批判,主张“可以通过中国这一独特的世界(无论好坏),即透过中国这副眼镜来观察欧洲,批判以往的‘世界’”。

  

   将既定标准下的分析和批判对象作为新的坐标原点,一方面可以避免一些“六经注我”式的主动误取;另一方面,更是在“一切理解都是误解”的认知下,尽可能多侧面和多维度地描绘全景。“把宪法渊源作为方法”可以作为对“合宪性审查/宪法适用”前提下的规范性简化思维的反思。对“合宪性审查式的宪法渊源”的反思,意味着回到模糊乃至混乱但含义丰富的宪法渊源概念本身,去观察和思考宪法学的一些基础性问题。

  

   在笔者看来,这些问题至少包括:宪法概念、宪法解释、宪法发展、宪法实施,以及宪法与政治事实。而这些问题,都是近年来中国宪法学界密切关注的议题。“把宪法渊源作为方法”意味着对这些议题作转换视角的二阶观察。

  

   宪法渊源与宪法概念

  

   宪法渊源的基本问题设定是:我们可以把哪些素材当作、看作乃至称作“宪法”。因此,宪法渊源当然勾连着宪法的概念。宪法的概念问题,是先于或者高于合宪性审查/宪法适用的视域的。换言之,我们当然可以去问:合宪性审查所依据的“宪法”应该是什么,但更根本的问题是“宪法是什么”。合宪性审查必然与“宪法是什么”相关,而“宪法是什么”并不当然与合宪性审查相关。

  

   在之前的讨论中,我们已然明确:作为合宪性审查依据的“宪法”,只能是成文宪法典本身。但如果超越“宪法适用”的问题限定,那么宪法渊源所指称的“宪法”则显然具有更多的所指可能性。诚如林来梵教授所言,宪法渊源是指“实质意义上的宪法的存在形式”,并且“宪法除了宪法典之外它还有其他存在形式”。

  

   实际上,把宪法渊源作为方法,以宪法渊源为坐标原点,还可将更多的素材看作或者称作“宪法”。刘晗曾对英文中的“constitution”作了细致的辨析,区分出至少三重意思:(1)“《宪法》”(the Constitution),也就是指宪法典;(2)“宪律”(constitutional law),也就是“以宪法文本、宪法判例、宪法精神和宪法教义构成的法律系统和理论体系”,“律师和法官所创造和运用的、以《宪法》文本为基础的律学体系”;(3)“宪制”,也就是成文宪法典加上其所代表的政治体制,“不仅包含宪法文本和法律教义,而且包含了宪法理论、政治性格、历史事件和文化观念,甚至社会生活方式”。在宪法渊源视角下,宪法的概念会呈现出极大的开放性和丰富性,我们也可尝试去理解不同的宪法概念的理论与实践意义。

  

   笔者在之前的研究中已说明了一个显然的事实:现代汉语的“宪法”语词较之西方语文中的宪法(如“constitution”“Verfassung”)语词,构词上更具“法律性”,毕竟“法”字直接出现了。而西语的宪法概念所天然包含的“政治关系的状态”、“政治制度”、“政治秩序”以及并非最高法意义上的“政治统治的(实际)规则”等意涵,都并不当然包含在中文的“宪法”语词的内涵中。

  

   这意味着,如果要在“成文的国家最高法”之外的宽泛意义上使用中文的“宪法”概念(也包括“宪制”),就需要进行双重的意义回溯:一方面将中文的“宪法”翻译回“constitution”或者“Verfassung”;另一方面,在观念上重新植入经验性宪法(或者说对制度和政治事实的描述性)的内涵。也就是说,在“规范性宪法”之外使用“经验性宪法”的概念,意味着为现代汉语(注意,是“现代”,是“汉语”)中单纯简明的“宪法”,重新赋予整个人类观念史积淀下来的结构复杂的多重意涵。中国的学术话语体系建构应当确立一种“汉字思维”,指向“使自己的思维紧贴着由汉字书写与编码的民族文化地面阅读与行走”。

  

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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期
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