返回上一页 文章阅读 登录

张翔:宪法渊源作为方法

更新时间:2022-07-05 00:42:14
作者: 张翔  
在此大体理论分野下,存在多样而复杂的解释理论,比如“宪法解释是寻求宪法文本中包含的概念的真实含义,还是在寻求我们的宪法实践、传统和事业中的最佳解释?”但无论何种解释理论,都无法完全排斥法律文本之外的因素,毕竟“解释”本身就意味着文义之外的补充。但任何解释理论也都不能认同任意地解释和歪曲制定法的文本,因为解释不是立法,释宪也并非立宪或者修宪。由此,开放的宪法渊源所带来的前述“一致性”悖论,就转化为宪法学的方法论问题,也就是,宪法解释应当遵循怎样的解释规则。

  

   在出现了将宪法作为法律解释适用的实践需求后,传统的从民法解释中归纳出的法律解释方法是否同样适用于宪法解释,就成为法学方法论的热点争议。一般来说,针对成文法的解释,无论如何都不可能回避文义、体系、历史、目的解释等传统规则,但是宪法确实存在一些特殊性,从而有对一般的法律解释规则进行修订和超越的必要。

  

   这些特殊性在于:宪法的静态与宪法生活的动态(Statik des Verfassungsrechts und Dynamik des Verfassungslebens),宪法作为法与政治的联结(die Verknüpfung von Recht und Politik),宪法规定了政治国家的基本秩序,其中心内容与意识形态有着紧密的联系,存在大量的概括条款,等等。有学者主张将宪法的解释置于“我们的法律传统在精神科学中的关联”中去理解,要借助“精神史的方法”解释宪法中那些显然具有特殊观念背景的概念,要考虑到宪法规范的内容都来自“政治上的目的设定”,等等。黑塞认为,传统解释规则对于宪法判断的最终作出只能提供有限的说明与帮助。博肯福德概括出了关于宪法解释的一些新的方法探讨:论题—问题导向的方法、现实科学导向的方法、诠释学—具体化的解释方法,等等。

  

   这里不难发现宪法解释的方法论讨论与开放的宪法渊源理论之间的同构性。探寻新的解释方法和原则,无非是希望将更多实质宪法的内容纳入形式宪法;而探寻宪法解释的边界,无非是在将其他因素纳入形式宪法的实践要求下,如何避免形式宪法的规范性(对国家权力的有效约束)被掏空。“从宪法条款的原始含义而言,宪法条款的核心内容只规定了抽象原则,而非具体的或陈旧的规则。如果这种说法成立,那么这些得出最新判决的抽象原则在具体个案中的适用,就必须不断地受到审查。审查的目的不是取代宪法所规定的内容,而是为了尊重宪法所规定的内容。”有必要建构“与法学方法论联结的宪法渊源理论”,或者说“关注开放的宪法渊源的法学方法论”。

  

   限于篇幅与主题,本文无法展开。这里只是想说明“把宪法渊源作为方法”对于宪法学的方法论本身的意义。

  

   宪法渊源与宪法发展、宪法实施

  

   近年来被集中讨论的宪法发展和宪法实施问题,同样可以从宪法渊源的视角进行观察和反思。

  

   林彦基于制宪史材料说明我国宪法是“一部未完待续的宪法”,并基于实证观察指出:“毫无疑问,全国人大及其常委会通过立法已大大扩展了宪法的制度空间,并在很多领域使宪法价值、宪法原则有了踏实的落脚之处。宪法制度的外延无疑得到了很大的拓展。因此,何为宪法是值得学界进一步加以更为周延回应的课题。同时,在回顾和叙述现行宪法发展历史时我们也不应当忽视宪法文本外具有宪法意义的制度变迁。”“何为宪法”“宪法文本外”都将问题指向了宪法渊源问题。杜强强则分析了与法律的合宪性解释对应的“宪法的合法律性解释”,认为此种“以宪就法”,让宪法接受立法的冲击而产生新的含义,也是宪法发展的一个路径。而在周叶中教授看来,“宪法发展”“揭示了我国的实质主义宪法观,即更关注宪法的实质内容并兼顾宪法的规范性与发展的规律性”。“宪法发展”的语词,暗含的逻辑是:发展出的新内容也是宪法,从而自然指向了开放的宪法渊源观念。

  

   与此密切相关的,是理论与实务上对“宪法实施”的意涵的扩展。同样基于经验观察,翟国强指出,不同于西方主要依赖宪法审查的宪法实施,中国的宪法实施存在政治化实施和法律化实施的双轨制。“在政治系统中,需要贯彻实施的不仅仅是宪法规范,也包括政治的价值理念和规范,如政治目标、党章党纪等。政治化实施宪法的路径,是将宪法实施置于一个更长的历史维度和更宏观的社会背景下,予以统筹安排。”在中国共产党十九届四中全会决定中,首次提出了“宪法全面实施”的概念。

  

   在全国人大常委会法工委沈春耀主任的解读中,“全面”实施的途径和方式包括了健全法律法规和制度体系、发展国家各项事业、直接适用宪法规定(如特赦)、“宪法有关规定,必要时需要考虑兼容性和调适性,由有权机关作出合宪性判断和决定”、对于宪法没有明确规定的“由有权机关根据宪法精神作出创制性安排”,以及根据宪法精神凝聚立法共识、合宪性审查、备案审查、对立法的合宪性研究,等等。苗连营教授概括了宪法实施在实施内容、实施范围、实施领域、实施主体、实施方式上的全面性。

  

   不难看出,包含了贯彻政治理念、根据宪法精神(而非文本)、作出创制性安排内容的宪法实施,也指向了并非纯粹规范性的宪法概念和开放性的宪法渊源。“宪法发展”和“宪法全面实施”的论说,相当程度上融入了法社会学的视角,是要去观察真实生活中的“运行中的宪法”,在强调宪法的规范性的同时,亦同样关注宪法的实效性。

  

   将宪法渊源原理与宪法发展和宪法实施的理论对勘参详,亦有助于澄清一些基本概念与基础理论问题。

  

   首先,必须在经验层面承认宪法典与立法之间的承接关系,承认法律规范赋予宪法规范具体内涵的作用,以及宪法实施与国家治理之间“一体两面”的关系。特别是,宪法所规定的政治、经济、文化、社会等各项国家制度,宪法所保护的各项基本权利,以及宪法中仅具价值框架和任务期待意义的国家目标条款,都有待立法的继续形成。这也是为什么在宪法渊源原理中会出现“宪法性法律”“宪法相关法”等概念,毕竟很多法律确乎与宪法有着极为紧密的内容联络。在此意义上,“通过立法的宪法发展”乃至通过“合法律性解释”的宪法发展,都是可以成立的概念。但如果以“宪法发展”概念反观“宪法性法律”“宪法相关法”概念,却会发现这两个概念应该从宪法学中排除。“宪法性法律”“宪法相关法”概念所存在的标准不明、逻辑不清的问题,在之前的研究中已有释明。

  

   而林彦、杜强强等诸位关于“宪法发展”的实证研究进一步说明,构成对宪法的发展的立法还包括《行政诉讼法》《律师法》《刑事诉讼法》《反不正当竞争法》《反垄断法》,以及《邮政法》《法官法》《民事诉讼法》《劳动合同法》等法律,而这些法律并不会被看作“宪法性法律”“宪法相关法”。也就是说,即使从经验而非逻辑或规范的角度看,所有的法律也都是对形式宪法的续造和展开,因而都是“宪法性”的和“宪法相关”的。即使持开放的宪法渊源观念,也会发现“宪法性法律”和“宪法相关法”并不能传递任何有用的信息。

  

   其次,必须认识到政治实力借由“宪法实施”的外在符号而形成的意识形态、价值观念上的共识,对于宪法规范力的实际发挥的重要作用。“宪法其实就是规范秩序和政治现实的接口,没有实然的政治秩序的支撑,整个以宪法为基础的法律秩序毫无意义。”因此,宪法理论必须对政治实力所理解和运作的“宪法”保持一定的开放态度。换言之,规范性的宪法应当保留纳入经验性的政治状态的可能性。在此种意义上,“开放”的宪法渊源观念,与“全面”的宪法实施概念之间,也具有理论上的同构性。

  

   然而,必须警惕此种更具经验性视角的理论所可能带来危险。正如杜强强在理论建构后的谨慎反思:“‘通过立法发展宪法’的理论建构无疑也削弱了宪法的规范性,它虽有自己的时代背景,但对于走向‘合宪性审查时代’的我国宪法而言则似不合时宜”;而对于“合法律的宪法解释”也必须予以控制,在不能造成宪法自身的“体系违反”之外,还应当讨论其他界限的存在。林彦也反思:“同样不可否认的是,一些旨在发展宪法的立法,事实上存在与宪法文本相冲突的可能性。因此,毫无保留地承认这种宪法发展方式将无助于维护宪法的权威。”翟国强概括出“(中国宪法实施)双轨制呈现出政治化实施有余而法律化实施不足的特征”,并认为“法律化实施空间若被政治化实施过度压缩,又会导致宪法实施的虚化和泛化”,“将宪法实施泛化的思路,无助于宪法规范功能的发挥。如果认为宪法什么都是,那就实际上会导致宪法什么都不是”。“什么都是宪法,宪法就什么都不是了”,正是开放的宪法渊源观的自然结果。

  

   上述学者“亢龙有悔”式的反思,正是基于对开放的宪法渊源观、宪法发展理论、宪法全面实施理论所可能导致的风险的防范意识。防范机制至少包括立法过程中的合宪性控制,以及立法之后的合宪性审查。也就是说,对于以发展和实施宪法为目标的立法和政治运作,仍应施加事先与事后的双重控制。

  

   此种双重控制,实为现代宪法国家宪法监督与政治运作之常态。2021年1月,中共中央印发了《法治中国建设规划(2020—2025年)》,其中“全国人大及其常委会通过的法律和作出的决定决议,应当确保符合宪法规定、宪法精神”,以及要求“建立健全涉及宪法问题的事先审查和咨询制度”,各种法规规章和其他规范性文件以及重要政策举措“凡涉及宪法有关规定如何理解、实施、适用问题的,都应当依照有关规定向全国人大常委会书面提出合宪性审查请求”等制度性要求,也体现了同样的理念:政治实力对宪法的发展、指向宪法实施的政治运作,应当受到宪法的约束。

  

   宪法渊源与政治事实

  

   最后,让我们来到开放的宪法渊源观念中最富争议的部分,也就是宪法理论如何对待政治事实的问题。

  

   宪法渊源理论是对“何为宪法”或者说“哪些素材可以是宪法规范”的廓清,而现代立宪主义的目标在于用一部高级法对政治秩序加以规范和控制。毕竟,“把公权力关进制度的笼子”是现代宪法的核心要义。因此,如果政治事实也能被纳入宪法渊源的范畴,就几乎是一种“骂题”,是对现代的规范性宪法的釜底抽薪。如果政治事实被轻易描述为宪法本身,那么离背离乃至否定形式宪法也就不远了。人类的经验也表明,“如果政治过程脱离了规范性宪法所定的运行轨道,规范性宪法之后的经验性宪法常常乃是这种失败的真正原因”。因此,宪法渊源的概念似乎天然是排斥政治事实的,而宪法学的学科建构也是从与政治、社会、历史因素的切割开始的。然而,问题并非如此简单。

  

我们知道,将政治事实等外部因素排除在外,而仅以成文宪法为研究对象,通过价值中立和逻辑周延的方法来释明宪法规范的规范主义的宪法理论,其根本的出发点是希望通过宪法的坚硬规范性来实现对政治权力的有效约束。然而,将规范与事实的绝然对立却可能事与愿违地损害宪法的规范性。这是因为,仅以文本和逻辑为基础建构起来的宪法规范体系,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/135128.html
文章来源:《中国法律评论》2022年第3期
收藏