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张翔:宪法渊源作为方法

更新时间:2022-07-05 00:42:14
作者: 张翔  

   然而,也不应该把此种“双重回溯”看作是食洋不化或者食古不化。将宪法渊源作为方法,意味着应当以“同情地理解”态度来看待现代成文宪法的历史情境和成因,以及法制体系和政治生活的鲜活事实,以避免宪法规范从其丰富的意义网络被抽离,以及避免宪法学丧失其指向政治实践的规范意义。

  

   同样正确的是,必须在观念上明确不同宪法概念的功用差异,并警惕相互混淆所可能导致的风险。要认识到,主要功能在于描述和认识国家的政治状态的宪法概念,在经历了近代的“革命性断裂”之后,才产生了全面约束限制国家统治行为意义上的坚硬的规范性。任何弱化现代成文宪法的规范性的学术主张,都必须承担根本性否定现代宪法秩序、重新释放专横权力的风险。

  

   我们可以通过比较法上的观察,来说明不能有效区分经验性宪法和规范性宪法所可能造成的宪法功能的弱化。

  

   例如,与美国和欧陆国家不同,英国宪法被认为并未经历过从经验性宪法到规范性宪法的“革命性断裂”。“英国自17世纪以来,在宪政发展上好像就没有出现过这种明显的断裂”,“英国仍然是不成文宪法,主要是因为从来没有出现一个真正的‘宪法时刻’”。由此,英国宪法相比其他的现代宪法,就更具对历史和现实经验的描述性质,其不成文和没有高级法效力的特点也体现了其前现代的属性。

  

   然而,一方面,正如波考特所指出的,英国“古代宪法”是对历史的滥用,是柯克等人建构和不断确认的神话,其在制约王权上的作用被夸大了。甚至,“古代宪法”的话术不过是被用来为君主专制作论证。另一方面,英国宪法的这种经验性本质,实际上影响了其规范力。“旧宪法是政治宪法,其内容由一系列政治事件决定,而非由现在的宪法规范决定。一位权威人士竟然声称旧宪法‘简直就是已经发生的事实。发生的一切都是合宪的’。如果发生了某件事,那它就是合宪的。”“判断什么是惯例的标准好像主要是政治标准,并且,政治上可行的基本就是合宪的”;“只要议会主权原则仍然占据主导地位,对多数人权力就不会有真正稳定的限制”。

  

   这充分说明了经验性、描述性的宪法在规范力上的不足。也正因为如此,在接受具有高级法性质的《人权法案》,以及相应的对议会立法的司法审查之后,英国宪法的规范效力才得到了有效强化。从而,《人权法案》被看作是“新英国宪法的基石”,是“我们宪法生命中的立宪时刻”。

  

   理论上用经验性宪法概念弱化宪法的规范性,可能导致实践上的危险结果。

  

   在这方面,德国的经验教训值得重视。在德国历史上的进步与保守、革命与反动的反复拉锯中,规范性宪法观的确立较为坎坷。旧的描述性的宪制观念不断以新的表述出现,并常常被认为是德意志独特性的体现。“宪法并非源自法律之法,而是源自实际关系之法”,“宪法是一种促使一国各类法律及法律制度,必要地呈现其实质面貌的有生力量”,宪法被认为是实际的政治、经济及社会的权力关系的反映。韦伯更将宪法定义为“共同体中的事实上的权力分配类型,而通过命令来影响共同体行动的可能性,则决定着这种类型”。

  

   此外,政治上的混乱和宪法实施的挫折,也使宪法优越于国家统治权的观念难以确立。表现在法学领域上就是,宪法和国家的关系越来越以后者为主体,宪法常被以“国家法”称呼,宪法和普通法律的界限逐渐模糊,只剩下“较难修改”这一形式上的差异。但是,随着德意志帝国的建立和法制的统一,实证主义的宪法观最终得到确立,那些前置于实证宪法的制度性、秩序性等事实层面的宪制议题逐渐淡化,宪法开始仅仅被作为一个法律问题对待。

  

   到了魏玛时代,斯门德有意与过于狭窄的规范主义宪法概念保持距离,但也避免回到在经验层面上将宪法和实际权力关系等同的老路,并提出整合理论,从国家作为一种精神生活的永恒整合进程的视角来解读国家的宪法。而施米特则将宪法理解为“关于政治统一体之种类和形式的总体决断”,并区分了“绝对宪法”(Verfassung)和“相对宪法”(Verfassungsrecht,宪法法),后者以前者为基础,前者内含的“政治决断”是宪法的真正核心。不论具体内容如何差异,这些理论都表现出对实证宪法文本以及法与现实的绝然二分的突破。

  

   最终,施米特的理论滑向了对现实政治的完全屈服和背书,并成为纳粹德国时期的通说。纳粹德国同样宣称自己拥有宪法,且宪法文本或宪法法并非真实的宪法,真实的宪法甚至是排斥书面的规范化固定的,以其不是一种僵死的应然秩序,而是活生生的实然秩序。如是,宪法对现实的政治活动和权力运行毫无拘束可言,与现代宪法精神背道而驰。正是汲取了纳粹德国的惨痛教训,“二战”后的德国回归“法律性宪法”(rechtliche Verfassung)观念,明确了“法规范性”是宪法的第一属性,“国家法学”概念也被“宪法学”所取代而基本退出理论舞台。

  

   笔者绝不反对以宪法渊源为视角来开放对宪法概念的经验性理解。但此种认知必须以助成而非消解宪法的规范性为目标。在合宪性审查情景之外,开放的、实质宪法的概念仍然有意义。但在维护法秩序统一性、落实宪法约束公权力、保障人权功能的合宪性审查场景中,仍应坚持封闭的、形式宪法的概念。区分语境,各得其所。

  

   宪法渊源与宪法解释

  

   在基础观念层面作出清晰区分的前提下,应该看到,开放的、法社会学意义上的、素材罗列式的宪法渊源观念,与封闭的、规范主义的、强调成文宪法独有的最高效力的宪法渊源观念之间,并非绝然割裂。即便在后者所预设的合宪性审查的情景下,二者也有沟通机制,其核心是宪法解释。

  

   基于制宪时尽可能构建认同,以及期待宪法作为“国本”而长久适用等原因,宪法典总是呈现出高度抽象性和不完备性的特点。而合宪性审查又要将此政治纲领当作法律而在具体生活中适用,从而“在宪法典外找宪法”就变得不可避免;在形式宪法之外寻找实质宪法,开放宪法渊源的外延,就变得不可避免。正如左亦鲁所言:“在宪法实施中,仅靠宪法典是不够的。更准确地说,只靠宪法典文本所体现的字面含义是不够的,因此必须引入宪法典之外的内容。”其基本机制,就是宪法解释。

  

   宪法渊源理论之于宪法解释的意义,可以表述为:在多大程度上,以何种方法,可以将哪些宪法典以外的素材解释为宪法规范;也就是,赋予实质宪法以形式宪法的规范效力。在笔者看来,对这一问题,可以从以下三个层次来认识:

  

   (一)宪法渊源助成对宪法的有效理解与适用

  

   如同其他的法律适用一样,在依据宪法典进行合宪性审查时,必然会存在众多在因果关系上实质性影响着法律判断的因素。离开这些因素,仅仅依赖宪法典本身,可能难以作出任何的合宪性判断。而开放的宪法渊源概念,意味着为宪法解释提供宪法典之外的实质性素材。“法律渊源是一种权威性理由(authority reasons)”“法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例”都可以被看作法律渊源。在此意义上,法律渊源的范围可以是非常广泛的。

  

   除了制定法这种当然的渊源之外,“经典学说承认了一系列次级法律渊源(论证的辅助性工具),比如说‘事物的性质’(the nature of things)、法律实践、准备性文件,以及外国法”,这些素材能够助成法律判断,也就可以被看作法律渊源。宪法或者说合宪性审查的领域同样如此,我们可以很容易地观察到宪法典外因素对宪法解释的助成作用。

  

   举例来说,法律学说在各种法律渊源中可能是“权威性”最弱的,但却可能实质性地决定宪法解释的样貌。甚至,部门法的学说,都可能构成宪法解释的实质内容。例如,我国《宪法》第130条规定的“被告人有权获得辩护”,其规范内涵的形成就有赖刑事诉讼法的学理。我国刑事诉讼法学者,将辩护权的内涵实质化解读为“获得有效辩护权”,并进行了“辩护权—获得有效辩护权—对质权—不利证人出庭”的逻辑推演。在笔者看来,这一部门法学理完全可以被吸纳为《宪法》第130条解释的实质性论证。

  

   部门法的学理于此就具有助成宪法解释的功用,亦可被纳入开放的宪法渊源的范围。“就算嘴上不说,所有人心里都把学说视为一种权力,因为他是与立法、判例、习惯并列的又一种法律渊源。它可能是间接的、非正式的法律渊源,又可能像某些人主张的那样只是权威人士的立场,但仍不妨是法律渊源。”

  

   (二)宪法解释纳入宪法典外因素的标准

  

   尽管我们可以把法律学说也当作一种“权威性理由”,但其权威性显然与宪法典不可同日而语。实际上,所有被作为宪法渊源讨论的法律素材(宪法判例、宪法性法律与宪法相关法、宪法惯例与宪法习惯法、国际条约、政策,等等)都具有强弱不同的权威性。因此,对开放的宪法渊源进行进一步的分类就是必要的。佩岑尼克将法律渊源区分法律的必然渊源(must-source)、应然渊源(should-source)和或然渊源(may-source),也部分是基于权威性的差异,其相互间发生冲突时具有不同优先顺序。雷磊将宪法渊源区分为“效力渊源”和“认知渊源”。宪法的效力渊源就是合宪性审查依据的法律效力的来源,而宪法的认知渊源则是指合宪性审查依据的内容的来源。

  

   在此意义上,宪法的效力渊源只能是宪法典(包括宪法修正案),因为只有依据宪法典进行的,才是真正的合宪性审查;而在合宪性审查中的一切可以构成宪法判断的实质理由的其他因素,就都只是认知渊源而已。宪法典之外的法律素材,不能独立作为合宪性审查的依据,而是必须依附于宪法典;其作为合宪性审查依据的效力并非来自自身,而是来自宪法典的最高效力。而寻找这些实质宪法的因素,并赋予其形式宪法的效力,就是借由宪法解释的作业来完成的。

  

   这里一个自然的问题就是,宪法解释将宪法典外的因素纳入的标准是什么?考虑到唯有宪法典具有最高法律效力,而其他素材必须依附于宪法典才能成为实质意义的宪法规范,因此,这个标准自然就是:与宪法典的一致性。不难看出,这里出现了一个悖论,一方面,宪法典中条文的内涵,往往有待宪法解释将外部因素纳入才能得以明确;另一方面,外部因素的纳入又必须接受与宪法典一致性的审查。于此,开放的宪法渊源问题就将转化为一个法学方法论问题。

  

   (三)与法学方法论联结的宪法渊源理论

  

在法学方法论上,对法律解释的目标存在“主观论”与“客观论”的区分。前者主张法律解释追求法律的制定者的“历史—心理目的”,而后者则主张追求制定法客观的内在意义。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《中国法律评论》2022年第3期
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