返回上一页 文章阅读 登录

王克稳:地方性法规设定行政处罚的空间

更新时间:2022-07-02 09:27:11
作者: 王克稳  
⑨有学者将行政处罚的要素归纳为:不利益性、违法性和报应性。⑩不管如何解读行政处罚的特征与要素,行政处罚与其他行政管理措施都难以精准区分。行政处罚概念的开放性,决定了“其他行政处罚”在外延上的动态性。新型违法行为层出不穷,社会治理手段不断创新,新的行政处罚措施也不断被创设出来。1996年行政处罚法制定之时,立法者对于信用惩戒措施未作规定,如今信用惩戒措施已成为市场监管乃至社会治理的主要手段。随着我国的市场监管从单方监管向公私合作的契约式监管转变,契约式监管手段得到普遍使用,与契约式监管相适应的一些新型惩戒措施,如违约金惩戒、取消合同约定的优惠措施等,也被逐步创设出来。

  

   除了行政处罚外,针对违法行为的管理措施还有行政命令、行政处理、行政收费、行政强制措施与行政强制执行等。这些行政管理措施都不同程度地带有减损权益或者增加义务的特征,与行政处罚之间没有完全清晰的界线。例如,为实施人民防空法,江苏省制定了《江苏省实施〈中华人民共和国人民防空法〉办法》,该办法针对建筑主体工程已完工、无法补建防空地下室的情形,在人民防空法规定的处罚措施之外设定了“缴纳易地建设费”的管理措施。(11)缴纳易地建设费究竟属于行政收费还是行政处罚,很难轻易得出结论。有学者认为,行政处罚以相对人违法为前提,其目的在于制裁违法,而行政收费的主要目的不是制裁违法,而是维系社会利益与秩序的平衡。(12)若以此为判断条件,缴纳易地建设费属于行政处罚。缴纳易地建设费的前提是相对人违反了修建防空地下室的义务性规定,缴纳易地建设费是因违反法定义务而需承担的法律后果,其完全符合行政处罚法对行政处罚所作界定,具备对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以增加义务的方式予以惩戒的行为特征。不过,从另一角度看,“易地建设费”,顾名思义就是易地修建防空地下室的费用。修建防空地下室是原本应由相对人履行的义务,但相对人没有履行该义务,而是由人防部门易地建设防空地下室,并向相对人征收易地建设费。从这一意义上讲,易地建设费类似于代履行费用,将缴纳易地建设费理解为行政收费也完全说得通。

  

   有的行政管理措施从名称上看并非行政处罚,但其适用于具体个案时,也可能带有行政处罚的性质。例如,通常认为责令退还非法占用的土地属于非处罚类的管理措施。但是,假如相对人已经在非法占用的土地上兴建了建筑物或者其他设施,就需要通过责令拆除建筑物或其他设施的方式退还非法占用的土地,此种方式实质上也具有了行政处罚的性质。目前,典型的、没有争议的行政处罚种类都已进入行政处罚法,而一些新型的行政管理措施,虽带有行政处罚性质,却未被立法认定为行政处罚。地方立法机关设定的行政管理措施,究竟属于“其他行政处罚”,还是属于“其他行政管理措施”,很难仅凭行政处罚的定义加以分辨。此种情形下,不仅难以有效清理地方立法已经设定的“其他行政处罚”,也不易杜绝其设定新的“其他行政处罚”。

  

   我国各地经济和社会发展不均衡,不同地区面临的经济和社会问题各有不同,对治理手段的需求各有侧重,由法律统一规定和平均分配行政处罚设定权的“一刀切”式立法权配置,难以适应地方上对于治理手段的差异化需求。1996年行政处罚法实施以来的实践证明,当地方治理的手段不足时,突破法律规定的处罚种类而变相设立新的行政处罚,就会成为地方立法的不二之选。若行政处罚设定权过度集中于中央一级立法的状况不改变,“其最终结果必然会造成大量的行政处罚行为由于无法被行政处罚法所囊括,而不得不沦为缺少正当性的法外行为(如‘行政黑名单’制度),而这反过来损害的恰恰是行政处罚法的统摄地位”。(13)当然,修订后的行政处罚法也赋予了地方执行性立法补充设定行政处罚的权限,能在一定程度上满足地方治理的需要。限制地方立法设定“其他行政处罚”的立法效果,还有待实践检验。笔者建议,在修订后的行政处罚法实施一段时间后,由全国人大常委会针对地方立法是否存在设定“其他行政处罚”的现象,以及是否有必要赋予地方立法“其他行政处罚”设定权等问题专门组织立法后评估。如果评估结果表明,地方立法设定“其他行政处罚”的现象并没有消除,或地方立法机关对于“其他行政处罚”的外延难以认定和把握,则应择机再次修法。长远来看,应当采疏堵结合的方式,取消对地方立法设定行政处罚种类的限制,而将具体的行政处罚措施作为规范重点,通过反向列举地方立法不得设定的行政处罚措施,避免地方立法机关滥用行政处罚设定权。

  

   二、地方执行性立法设定部分行政处罚的空间

  

   完整的行政处罚设定权由违法行为设定权与行政处罚设定权构成,设定违法行为是设定行政处罚的前提。在地方创制性立法中,设定违法行为和设定行政处罚是两项彼此关联、不可分割的立法权,而地方执行性立法则有所不同。自1996年行政处罚法实施后,地方执行性立法不应享有完整的行政处罚设定权已成共识,争议主要集中在应否赋予地方性法规部分行政处罚设定权,以及地方性法规设定部分行政处罚的空间应如何界定两个问题上。

  

   (一)“设定部分行政处罚”的理论空间与立法选择

  

   理论上,“设定部分行政处罚”具体包括补充设定违法行为、增加设定违法行为、补充设定行政处罚、增加设定行政处罚四种情形。补充设定违法行为是指,地方性法规在上位法规定的某一种类的违法行为项下设定其他的违法情形。补充设定违法行为没有突破上位法规定的违法行为的种类。例如,广告法(2021)第28条第2款列举规定了虚假广告的五种情形,若地方性法规在这五种情形之外补充规定虚假广告的其他情形,即属于补充设定违法行为。增加设定违法行为是指,地方性法规突破上位法规定的违法行为的种类,在上位法规定的违法行为之外增加设定新的违法行为。例如,文物保护法(2017)第21条第2款规定:“对文物保护单位进行修缮,应当根据文物保护单位的级别报相应的文物行政部门批准;对未核定为文物保护单位的不可移动文物进行修缮,应当报登记的县级人民政府文物行政部门批准。”有的地方立法在此基础上增加了新的义务性规定,即不可移动文物的管理人、使用人应当按照批准的修缮方案施工,修缮方案变更的应当报原批准的文物行政部门重新批准,并针对违反该义务性规定的行为设定了相应的行政处罚措施。(14)

  

   由于补充设定违法行为是在上位法规定的违法行为的基础上补充规定其他违法情形,如果上位法对这类违法行为规定了行政处罚,补充设定的违法情形仍适用上位法对该类违法行为规定的行政处罚,一般不需要再补充设定行政处罚。增加设定违法行为,可能同时涉及增加设定行政处罚,即当增设的违法行为无法适用上位法规定的行政处罚时,就需要增设行政处罚。地方立法补充设定行政处罚与增加设定行政处罚的区别在于:补充设定行政处罚的前提是上位法对违法行为未规定行政处罚,即修订后的行政处罚法第12条第3款规定的情形;增加设定行政处罚的前提是上位法对违法行为已经规定了行政处罚,地方性法规在上位法规定的行政处罚之外增加规定新的行政处罚。

  

   有关地方执行性立法能否补充、增设违法行为与行政处罚的争议,是由1996年行政处罚法第11条第2款的规定触发的。该款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”对于该款规定的含义,存在三种不同的解读。(15)第一种观点认为,该规定包括三种情形:(1)上位法规定了违法行为,也对违法行为规定了行政处罚。此时,地方性法规必须在上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定行政处罚;(2)上位法规定了违法行为,但对违法行为没有规定行政处罚,地方性法规可以针对上位法规定的违法行为补充设定行政处罚;(3)地方性法规可以在法律、行政法规已经规定的违法行为外,补充、增设新的违法行为。按此观点,地方性法规不仅可以补充、增设行政处罚,也可以补充、增设违法行为。第二种观点认为,该款规定只包括第一种观点提到的前两种情形。地方性法规可以补充设定行政处罚,但不得补充、增设违法行为。第三种观点认为,地方性法规既不得补充、增设行政处罚,也不得补充、增设违法行为。这一观点较为符合立法者的真正意图。(16)

  

   尽管全国人大常委会认为,对1996年行政处罚法第11条第2款不应作扩大解释,实践中地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚的现象仍然较为普遍。例如,2016年江苏省人大常委会根据安全生产法制定了《江苏省安全生产条例》,该条例第14条在安全生产法规定的生产经营单位主要负责人应当履行的安全生产职责外,补充规定了四项职责;第16条在安全生产法规定的生产经营单位的安全生产管理机构和安全生产管理人员应当履行的安全生产职责外,补充规定了三项职责。(17)这是典型的补充设定违法行为的立法例。西安市人大常委会根据文物保护法等法律制定了《西安市不可移动文物保护条例》,该条例第16条在文物保护法、《文物保护法实施条例》的禁止性规定外,又增加了四项禁止性规定。(18)这是典型的增设违法行为的立法例。江苏省人大常委会根据环境保护法、水污染防治法制定了《江苏省太湖水污染防治条例》。该条例针对城镇污水集中处理设施超过规定排放标准排放污水的行为,在环境保护法、水污染防治法规定的行政处罚之外,设定了“扣减超标期间污水处理设施运营服务费”的处罚措施,(19)这是典型的增设行政处罚的立法例。在不断强化对地方立法进行备案审查的大背景下,全国人大常委会对地方立法补充、增设违法行为和行政处罚的实践做法不可能全然不知,但其极少提出审查和处理意见。个中原因或许在于,地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚具有一定的合理性,全国人大常委会不得不采取较为宽容的态度。(20)

  

   在行政处罚法的修订过程中,地方性法规补充、增设违法行为和行政处罚的问题也获得了反复讨论。修订草案一审稿第12条第3款最初规定“地方性法规为实施法律、行政法规,对法律、行政法规未规定的违法行为可以补充设定行政处罚”,该条款在正式发布的一审征求意见稿中表述为“地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”。修订草案二审稿对该款的最初规定是,“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”,但二审征求意见稿又将其修改为“地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚”。(21)在最终获得通过的修订草案三审稿中,该条款表述为:“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定,地方性法规为实施法律、行政法规,可以补充设定行政处罚。”从行政处罚法的修订过程看,允许地方性法规补充设定行政处罚,是几份修订草案的共识;地方性法规补充设定行政处罚的前提条件,以及地方性法规可否在上位法规定的违法行为之外补充、增设违法行为,是主要的分歧所在。

  

在地方性法规补充设定行政处罚的问题上,争议焦点是,地方性法规补充设定行政处罚是否必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件。如果不以此为条件,地方性法规不仅可以对上位法未规定行政处罚的违法行为补充设定行政处罚,还可以对上位法已经规定行政处罚的违法行为增设行政处罚。修订后的行政处罚法最终明确,地方性法规补充设定行政处罚,必须以“法律、行政法规对违法行为未作出行政处罚规定”为前提条件,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/135066.html
文章来源:《法学研究》2022年第1期
收藏