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葛先园:论民生权第三人效力的司法适用

更新时间:2022-07-02 09:17:06
作者: 葛先园  

   内容提要:民生权具有第三人效力。司法实践中应当厘清民生权第三人效力的适用情形,即只适用于私法自治明显违反宪法精神、私法自治显著影响弱者生存权两种情形。符合适用情形的前提下,民生权第三人效力的司法适用还须遵循三个基本原则,即比例原则、尊重私法主体参与权原则、不减免国家义务预期原则。以民生权第三人效力司法适用情形和适用原则审视我国司法实践中的相关案例,发现人民法院将民生权第三人效力标准同质化,造成“异案同判”现象。今后人民法院应当准确把握民生权第三人效力司法适用的情形,全面、充分遵循司法适用的基本原则,做到既保障民生权,又不威胁私法自治原则。

  

   关 键 词:民生权  第三人效力  司法适用

  

  

   “古往今来,人们都希望在稳定而有保障的环境下生存。”[1]民生保障制度是现代国家回应人们这种希望生活环境安全稳定且有保障的产物。民生保障不仅要完善覆盖全民的社会保障体系,还要健全民生正义的法治保障制度。民生权第三人效力的司法适用是健全民生正义法治保障制度的司法尝试,但也“面临权利定性、权利行使范围以及义务责任主体等方面的具体问题”[2]17-24,其关键是要科学厘清其适用情形,准确掌握其适用原则。

  

   一、民生权具有第三人效力

  

   从事物的本质出发,民生保障直接关乎人的尊严。“权利位阶”理论认为,民生权具有基本权利属性。[3]“第三人效力”是基本权利效力理论中的一个特有概念,是指某些基本权利“如同基本权利拘束国家权力那样”[4],对私权主体产生拘束力。赋予基本权利第三人效力,目的是建立一个客观的价值秩序,以强化该基本权利的适用力。[5]55-59从基本权利的发展史来看,最初的基本权利规范是在调整个人与国家之关系的基础上产生的,其效力并不及于私人关系或私法领域,不具有第三人效力。然而,到了现代社会阶段,随着社会内部私权主体经济等能力的分化以及国家干预社会之新宪法理念的产生,基本权利第三人效力规范开始出现在宪法条款之中。20世纪初德国《魏玛宪法》是这种新宪法理念的滥觞,其第118条规定,雇主不得剥夺雇员的言论自由;第119条规定,社会团体对儿童众多之家庭的清洁健康负有义务,就是较早体现基本权利第三人效力的宪法条款。不过,即使在现代,也并非所有基本权利均具有第三人效力。具有第三人效力的基本权利的特点是,如果该基本权利不能像约束国家权力那样约束相关私权主体,则享有该基本权利的公民就处于弱势地位,该项基本权利就难以得到真正的实现。基本权利第三人效力学说及实践的发展过程,“客观地反映了立宪主义自身的展开过程”[6]。

  

   民生权在我国是否应当具有第三人效力而约束私权主体?答案是肯定的。理由在于:第一,尽管我国宪法未明确规定民生权概念,不过我国宪法第45条第1款所规定的获得物质帮助权是民生权精神的体现。民生权是“随着现代社会文明发展,民生基本利益诉求对国家的要求不断提高,国家所承担的民生关照义务不断增长”[7]而出现的新兴权利。与数据权等新兴权利不同,民生权不是科技进步直接诱致的权利,而是社会文明持续发展的结果,是文明社会特有的人文精神的产物,关乎人的尊严。学界普遍认为,民生权是公民在因客观因素导致其经济能力等能力不足的情况下,为有尊严地享有正常生活而要求国家和社会提供条件、给予帮助、实行保障的权利,其核心内容为《世界人权宣言》《经济、社会及文化权利国际公约》等人权宣言或公约所确认。民生权保障的重要性,正如巴基斯坦代表在《经济、社会及文化权利国际公约》起草过程中所说的那样:人们“必须免受匮乏、失业和无保障的威胁,否则他们会变成不自觉的无足轻重者,比奴隶好不到哪里去”[8]525。第二,在我国,执政党和国家政策已将保障和改善民生强调到了前所未有的程度,新时代民生思想呈现出全新的面貌。习近平总书记在党的十九大报告中要求,“必须多谋民生之利,多解民生之忧”[9]23,“使人民获得感、幸福感、安全感更加充实、更有保障、更可持续”[9]45。党的十九届四中全会进一步要求,要坚持和完善统筹城乡的民生保障制度,满足人民日益增长的美好生活需要。第三,虽然民生权的保障主要是国家通过“尊重、保护和给付三个依次递进”的层次和方式实现的[10],但在我国当前社会经济发展仍不平衡不充分的情况下,民生权的保障显然需要私权主体的助力。

  

   二、民生权第三人效力司法适用的情形

  

   民生权第三人效力也存在被滥用的风险。其若被滥用,就有可能“侵犯到其他的宪法权利,从而形成恶性循环”[5]58,更可能威胁到私法自治原则和法安定性。防范民生权第三人效力被滥用,第一要务是厘清它的适用情形。民生权第三人效力适用于以下两种情形。

  

   (一)适用于若私法自治明显违反宪法精神的情形

  

   探讨何种情形下私法自治明显违反宪法精神,首先须秉持这样的理念,即宪法精神不是抽象的,而是具体的,集中体现在宪法规定的根本制度、各项基本制度、基本原则,以及公民的基本权利和义务条款之中。这是因为,任何一部宪法,它所规定的根本制度和各项基本制度必然要体现该宪法的基本理念和根本精神,否则不可能被规定为该宪法的根本制度和基本制度。[11]另外,“宪法的基本原则是宪法根本精神的直接体现”[12]。如果个案中私法自治违反了宪法精神,则需要适用民生权的第三人效力以进行纠偏。譬如,我国宪法第33条第2款规定,中华人民共和国公民在法律面前一律平等;第42条第1款规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务;第48条第1款规定,中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。据此,我国公民享有平等劳动权(平等就业权)。这显然是民生权的重要组成部分。那么,包括私权主体在内的任何用人单位,如果没有常人均认可的正当理由,就不能设定男女有别的用工条件,否则,构成明显违反宪法基本精神,平等劳动权第三人效力就要发挥作用,使私法自治名义下的歧视性用工条件不能成立。2014年发生的“浙江女大学生就业性别歧视案”是其典型适例:浙江杭州西湖区人民法院对女大学生郭某某起诉新东方烹饪学校就业性别歧视案作出判决,认定新东方烹饪学校“限招男性”的用工条件存在性别歧视,裁决新东方烹饪学校赔偿郭某某精神损害抚慰金2000元。[13]

  

   私法自治明显违反宪法精神而导致基本权利第三人效力的出场和司法适用,这在第三人效力理论的发源地德国也早有案例。譬如,德国联邦最高劳工法院在1957年5月10日的“单身条款案”中宣称,该案系争用工契约中的“维持单身”条款无效。理由是:“维持单身”条款违反了德国基本法第1条第1款的“人的尊严”、第2条的“人格发展权”、第6条第1项保障的“婚姻及家庭制度”。劳工法院还进一步强调,民事法律的独立性不能够脱离宪法基本权利而存在,是受到宪法基本权利之客观价值体系约束的,不是宪法之外的存在。在德国,民法学者甚至比宪法学者更尊重这样的裁决。譬如,民法学者施瓦布就准确地指出,“民法尽管有种种自己的特性,但却仍然要服从政治制度的基本抉择,因此,即便对于民法,宪法也具有重要的意义”,“那种认为民法规范可以置身于宪法的思想领域之外的观点,用很简单的例子就可以驳倒”。[14]58

  

   需要注意的是,“明显违反宪法精神”仍然是不确定法律概念,司法实践中要做到拿捏得当,应当进一步注意如下两点:一是整合性理解宪法中相关的原则、制度、权利条款,以其交集、合力,或曰用宪法精神的“最大公约数”指导第三人效力的适用;二是慎用演绎推理(因为尽管演绎推理是形式逻辑上完美的推理形式,但其在法律推理和法律适用的技术情境下,大小前提均可能存在瑕疵),多作类比推理,尽量诉诸经验,使之契合正常人的正常判断,追求个案公平正义,遵循“给予决定的理由是正常人的正义感所要求的。这也是所有对他人行使权力的人一条健康的戒律”[15]。

  

   (二)适用于若私法自治显著影响弱者生存权的情形

  

   有学者根据基本权利理论归纳出民生权的具体类型,认为民生权是生存权、发展权和社会保障权三种权利的交集。[8]525这之中,生存权与发展权是民生权的内容,社会保障权是民生权的形式。质言之,民生权就是以社会保障权的形式而存在的生存权与发展权。然而,民生权第三人效力是放射到私法领域的效力,它的强度不应当全面拘束私权主体的行为(亦没有必要如此全面拘束),否则就混同了民生权对国家公权主体和对私权主体的拘束标准,造成了对常态私法自治的威胁,“那将是自由的末日”[14]61。民生权第三人效力射程的边界究竟在何处?这要根据民生权之生存权和发展权具体内容的性质而定。依据《经济、社会及文化权利国际公约》,生存权包括获得相当生活水准的权利、免于饥饿的权利(第11条),这是人之为人最为基础的权利;发展权包括达到最高体质和心理健康标准的权利、受教育的权利、参加文化生活的权利、享受科学进步的权利(第12-15条),这说明发展权是“高级形态的生存权”,只能由国家承诺且量力保障,处于民生权第三人效力射程之外。

  

   生存权之所以是人之为人最为基础的权利,是因为生存权呈现出两方面显著的特征。一是原始性。人之生存的欲望与生俱来,“从保证使获得了生命形式的人能够活下去的最低要求考察,生存权的内容远在人类认识了自体不同于动物的社会价值之后就已存在了”[16]。二是神圣性。生存权拥有不可褫夺的神圣的光环,阿奎那将对其保障视为“博爱的义务”。他甚至认为,当生存陷于绝境、无以为继的时候,人有权不再遵守常态下的规则。“如果一个人面临着迫在眉睫的物质匮乏的危险,而又没有其他办法满足他的需要,那么,他就可以公开地或者用偷窃的办法从另一个人的财产中取得所需要的东西。”[17]因此,对生存权的保障,不仅是国家义务,也是每个有能力私权主体的义务。譬如南非宪法法院2011年12月7日对GTLA案作出的判决就很有典型意义。该判决要求茨瓦内(Tshwane)市政当局只有在提供了合适居所的前提下,才能强制逐出非法搭棚住在该市“Golden Thread”公司私有土地上的约170户无家可归者,将南非宪法第26条规定的公民享有居所权的效力,拓展到在私法领域对强势私权主体的约束①,体现了居所权(生存权的重要组成部分)第三人效力高于私有财产权的效力。

  

需要注意的是,“显著影响弱者生存权”同样具有裁量余地,司法者在自由心证时应当注意:对弱者生存权的绝对威胁当然属于“显著影响生存权”,但这种情况在实践中比较少见。所谓“对弱者生存权的绝对威胁”,就是指阿奎那所言的那种“迫在眉睫的物质匮乏”所造成的威胁,这在我国当下已经不存在了。除了“绝对威胁生存权”的情形较为恒定,生存权的其他内容随着时代的发展而变化。目前,“显著影响生存权”的判断标准以前几年“精准扶贫”过程中所定的贫困标准为宜。另外,还应当考虑个案中弱者的具体状况,包括案件的所发区域、强弱者私权主体间的关系、强弱对比程度、私权主体行为能力、诉讼动机等因素。毕竟,司法者合理裁量的“个案正义相较于整体正义更为妥当”[18]。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《学术交流》2021年12期
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