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郝铁川:中华法系的创造性转化

更新时间:2022-06-24 09:26:12
作者: 郝铁川  

  

内容摘要:通过对当今中国法治体系中18个特色事例的分析,可见中华法系的创造性转化是当今中国法治形成特色的重要途径;通过对中华法系中102个方面规定的分析,可见剔除中华法系中的封建主义内容,中华法系的其他内容都可以创造性转化。因此,对中华法系的创造性转化工作,我们要从不自觉的潜移默化转变为自觉的理性选择。进行中华法系创造性转化的参照标准:一是社会主义核心价值体系和社会主义核心价值观,二是现代法治思维和法治基本价值观念,三是中国参加的有关国际人权公约。中华法系创造性转化的运作方法主要有基本继承、部分继承和旧词新解。中国是世界四大文明古国的硕果仅存者,中华法系是世界五大法系中唯一没有宗教背景,且以人为本位的法系。因此,实现中华法系创造性转化是我们责无旁贷的历史使命。

  

   关键词:中华法系 现代法治基本价值观念 创造性转化 中国法治 社会主义核心价值 现代法治思维

  

  

   中国是世界四大文明古国的硕果仅存者,中华法系是世界五大法系(大陆法系、英美法系、伊斯兰法系、印度法系、中华法系)中唯一没有宗教背景,且以人为本的法系。〔1 〕因此,实现中华法系的创造性转化是我们责无旁贷的历史使命。

  

   党的十九届六中全会通过的《中共中央关于党的百年奋斗重大成就和历史经验的决议》,强调“推动中华优秀传统文化创造性转化、创新性发展”。笔者认为,“创造性转化、创新性发展”的基本含义应包括:一是对传统文化要一分为二地区别精华与糟粕,准确识别何为优秀传统文化;二是必须使中华优秀文化与中国式现代化事业相适应,在推进中国式现代化事业中,实现传统文化的创造性转化、创新性发展。这两点也是我们促使中华法系创造性转化、有效融入中国式法治现代化的基本立场。

  

   检视学术界关于中华法系的研究成果,发现存在如下不足:一是探讨中华法系特点的论著多,研究中华法系创造性转化的少。二是在为数不多的研究中华法系创造性转化的论著中,论述原则性内容多,阐释法律制度、法条少;某一领域论述多,全面论述少。因此,本文拟作全面梳理,以求教于方家。

  

   一、从18个事例看中华法系创造性转化是中国法治特色形成的重要途径

  

   历史是多样性的统一。我们理应努力在世界现代化的舞台上,多多创造一些中国现代化的特色。特色的含义有两层:一是人无我有,二是人有我优。国际社会公认,新中国成立以来的法治建设具有一些鲜明的中国特色。值得我们思考的是:这些中国特色是如何形成、从何而来的?笔者从当今宪法法律中梳理出了18个中华法系创造性转化的事例,初步得出一个结论:中华法系某些内容的创造性转化,是当今中国法治形成特色的重要途径。〔2 〕

  

   (一)中华法系创造性转化而形成的我国宪法特色的主要表现

  

   1.我国宪法确立的民族区域自治制度和“一国两制”,是对中华法系实行少数民族自治传统的创造性转化

  

   国家结构主要有单一制和联邦制两种。许多国家采用联邦制来解决一国复杂的多民族共存问题,列宁对此也十分赞成。但以毛泽东同志为主要代表的中国共产党人经过调查研究,认为中国与苏联的国情不同:一是历史不同,苏联是在1922年由不同共和国联合而成,而中国自古就是一个统一的单一制国家;二是民族分布不同,苏联是各个民族集中居住在一个区域,而中国少数民族是大散居、小聚居、交错杂居。因此,中国从国情出发,建立了单一制下的民族区域自治制度。〔3 〕这一制度既保留了单一制国家的优点,又吸取了联邦制国家的特点。在世界宪法史上是一种独创。究其原因,与中国过去长期实行少数民族自治的历史传统有很大关系。秦朝是我国第一个统一的中央集权制的王朝,它一方面废除分封制,在全国大部分地区推行郡县制;另一方面又在少数民族地区设立“道”,让少数民族首领治理当地的事务,中央仅派官员进行监督。这种管理方式,开了历代封建王朝在少数民族地区实行“自治”的先河。

  

   2.我国宪法关于社会主义精神文明建设的规定,是对中华法系“德主刑辅”传统的创造性转化

  

   受欧洲政教分离的基督教影响,西方国家大都把道德教化的事务交给教会,所谓“上帝的事归上帝,凯撒的事归凯撒”。所以欧美国家的宪法对公民思想道德很少涉及。在世界宪法史上,我国宪法规定社会主义精神文明建设是一个创举。这与我国向来重视教化的历史传统具有很大关系。周公制礼作乐,将“明德慎罚”确立为周朝立国指导思想;孔子主张“为政以德”,西汉董仲舒提出了德主刑辅的治国方略,主张“大德小刑”“前德后刑”,为后世朝代所继承。因此,宋代才有“半部论语治天下”的说法。中国古代称官员为“父母官”,其中就有官员要承担教化百姓的意思。

  

   3.我国通过考试选拔公务员的制度,是对中华法系科举制度创造性地转化

  

   根据我国公务员法规定,录用担任一级主任科员以下及其他相当职级层次的公务员,采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法(第23条);公务员录用考试采取笔试和面试等方式进行,考试内容根据公务员应当具备的基本能力和不同职位类别、不同层级机關分别设置(第30条);招录机关根据考试成绩确定考察人选(第31条)。通过考试选拔公务员这一制度,源于我国古代隋朝确立的科举制度。

  

   科举是通过考试选拔官吏,具有分科考试,取士权归中央所有,允许自由报考(即“怀牒谱自荐于州县”,与察举制的“他荐”相区别)和主要以成绩定取舍三个显著的特点。科举制从隋朝大业元年(605年)开始实行,到清朝光绪三十一年(1905年)举行最后一科进士考试为止,经历了1300年。它是人类政治文明的一大成果,近代域外的文官制度即是借鉴了这一制度而设置的。

  

   (二)中华法系创造性转化而形成的中国刑事法治特色的主要表现

  

   1.我国刑法的“死缓”等制度,是对中华法系“斩监候、绞监候”制度的创造性转化

  

   死缓是死刑执行制度的一种。被判处死缓的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,期满就要改为无期徒刑。死缓制度是我国刑罚制度方面的一项创举。它是对中国明清“斩监候、绞监候”制度的创造性转化。明朝的刑法把死刑分为立决和秋后决两种。清朝的死刑复核制度逐渐完备,进一步分死刑为绞、斩立决与绞、斩监候两种。绞监候、斩监候实际上是一种死刑缓期执行制度,绞立决、斩立决则是一种死刑立即执行制度。清朝有专门处理绞、斩监候的会审制度。一是秋审,即每年秋天在天安门外金水桥西,由六部长官、大理寺卿、都察院都御史、通政使与小三司等审理地方上报的绞、斩监候案件;二是朝审,即在秋审之后对刑部判决的案件以及京畿地区的斩监候、绞监候案件的复审。经秋审、朝审的案件,其处理的结果大致有四种:情实、缓决、可矜、留养承祀。情实,即罪行属实、量刑确当,应当处决;缓决,指情节属实、危害性属实,但有值得怜悯的情节,一般可减为流刑或徒刑;留养承祀,指案情虽重,但因父母、祖父母等尊亲属无人奉养或无人继承祭祀,需要留下来奉养和祭祀,乃对囚犯决杖带罪回家尽孝,待父、祖去世或有人奉养、祭祀时,再接受刑罚。秋审和朝审的结果是大部分斩、绞监候死囚的死刑得到减免,体现了中华法系“慎刑”“恤刑”精神。

  

   2.我国首创管制刑,是中华法系“性善论”“省刑罚”观念的创造性转化

  

   管制是我国刑法规定的一种量刑种类。它对罪犯不予关押,但限制其一定自由,但不完全剥夺其人身自由,依法实行社区矫正。判处管制的罪犯仍然留在原工作单位或居住地工作或劳动,在劳动中应当同工同酬。管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时不得超过3年。对罪犯不予关押,是管制刑与其他刑罚方法的重要区别。管制作为一种主刑,是我国刑法上的一个创造,它体现了中华法系“省刑罚”观念。它是《孟子·梁惠王章句上》所阐释的“仁政”内容之一。“省刑罚”是减少刑罚之意。孟子相信“性本善”“人皆可以为尧舜”,罪犯是可以改造的,因此,刑罚可以少用。所以,纪文达编纂四库全书,政书类法令之属仅收二部,存目仅收五部,为什么这样少?他对此的解释是,“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚”。这一解释是符合中国古代实际情况的。

  

   3.我国的罪犯改造制度,是对中华法系“明刑弼教”传统的创造性转化

  

   “明刑弼教”出自《尚书·禹谟》,宋以前论及“明刑弼教”,多将其附于“德主刑辅”之后,其着眼点仍是“大德小刑”和“先教后刑”。到南宋时,经朱熹阐发,认为在治国实践中,教化与刑罚两者应放在同一位阶,不必拘泥于“先教后刑”,主张“刑罚立而教化行”。

  

   西方认为人有“原罪”,犯罪往往是人的天性。特别是龙勃罗梭为代表的刑事人类学派,提出了天生犯罪人、犯罪人是人的变种、犯罪人是返祖现象、犯罪行为具有遗传性等观点。因此,西方长期以来不相信、也不重视罪犯的改造工作。而中华法系受儒家“性善论”“明刑弼教”等思想影响,认为绝大多数罪犯是可以幡然醒悟、脱胎换骨的,因而对罪犯不是单纯进行惩罚,而着重于改造和转化。中国当代刑事法治受此影响,形成了世界上独具特色的罪犯改造制度。它贯彻以教育为主,通过劳动、道德等多方面因素,促使罪犯自觉接受改造,获得劳动就业技能,成为遵纪守法的公民,回归社会。

  

   4.我国宽严相济刑事政策是中华法系刑法世轻世重思想的创造性转化

  

   宽严相济是我国一项基本刑事政策。它贯穿刑事领域的全过程。它根据犯罪的实际情形以及危害性,作出不同的处理,在“宽”与“严”中掌握处罚的尺度,做到罚当其罪;它也因应经济社会的发展和治安环境的转变,尤其是犯罪情形的变化,在法律规定的范围内,适当地调整从宽和从严的对象、范围和力度,一方面对于那些严重危害国家安全、社会安全和人民群众切身利益的犯罪,要从重打击;另一方面对于犯罪性质尚不严重,情节较轻和社会危害性较小的犯罪,以及被告人认罪、悔罪,依法从宽处理。

  

宽严相济是中华法系的一个重要思想。《尚书·吕刑》中曾说:“轻重诸罚有权,刑罚世轻世重。”《周礼·秋官·大司寇》谈到掌建邦国之三典时说:“一曰刑新国用新典,二日刑平国用中典,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:东方法学 2022年1期
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