返回上一页 文章阅读 登录

郝铁川:中华法系的创造性转化

更新时间:2022-06-24 09:26:12
作者: 郝铁川  
三曰刑乱国用重典。”这两句话都体现出刑罚可以根据社会的不同现状(新国、平国、乱国)适时地进行变通,追求刑事法治的稳定与变通的辩证统一。

  

   (三)中华法系创造性转化而形成的中国民事法治特色的主要表现

  

   1.我国民法典关于民事活动主体“两户”的规定,是对中华法系重视家庭、家族传统的创造性转化

  

   在西方近代民事立法史上,民事法律关系主体或规定为自然人,或规定为法人,家庭从未被规定为民事法律关系主体。而在中国,不管是个体工商户,还是承包经营户,它们参加民事法律活动都是以“户”的名义进行,既不同于公民,又不同于法人,属于一种特殊的民事法律关系主体。我国民法典第四节专门规定了“个体工商户和农村承包经营户”,这是我国民法所独有的特色。这一特色的形成,既与我国现阶段社会生产力发展水平有关,又同我国历来重视家庭、家族的文化传统有密切关系。古代社会,人们居住以族、生产以族、迁徙以族、丧葬以族、祭祀以族、械斗以族等,作为封建社会官方意识形态的儒家,最重视家庭、家族的功能。历代封建法典亦莫不重視家庭、家族的社会作用。

  

   2.我国把弘扬社会主义核心价值观载入民法典,这是对中华法系重视德治传统的创造性转化

  

   根据我国民法典第1条的规定,弘扬社会主义核心价值观是民法典立法目的之一,这在立法史上是一个创举,体现了坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明特色。民法典的这一规定是中华法系德治和法治并重思想的创造性转化。《论语·为政》记载:子曰:“道之以政,齐之以刑,民免而无耻,道之以德,齐之以礼,有耻且格。”意思是:孔子说,用政令来治理百姓,用刑法来整顿他们,老百姓只求能免于犯罪受惩罚,却没有廉耻之心;用道德引导百姓,用礼制去同化他们,百姓不仅会有羞耻之心,而且有归服之心。唐律疏议指出:“德礼为政教之本。刑罚为政教之用。”

  

   3.我国民法典把赔礼道歉作为承担民事责任的方式之一,这是中国古代“和为贵”“无讼”思想的创造性转化

  

   我国民法典第179条明确将赔礼道歉规定为承担民事责任的方式之一。民法上的赔礼道歉,是指过错一方通过口头或书面方式,向受侵害人承认过错,表示歉意,以保护和恢复受侵害人人格尊严的一种民事责任方式。赔礼道歉主要适用于侵犯人格权、身份权、生命权、健康权、身体权等案件,也适用于消费者权益保护、知识产权及国家赔偿等领域。如果侵权人坚持不道歉,法院经判决后,受侵害人可向法院申请强制执行。倘若侵权人拒不执行,人民法院可采取公告等方式将判决的有关情况公之于众,费用由被执行人负担。

  

   上述规定是中国古代“和为贵”“无讼”等思想的创造性转化。“和为贵”,出自《论语·学而》:“礼之用,和为贵。”就是说,礼的作用,贵在能够和顺。意思是,按照礼来处理一切事情,就是要人和人之间的各种关系都能够恰到好处,都能够调解适当,使彼此都能融洽。“无讼”,出自论语·颜渊:“子曰,听讼,吾犹人也,必也使无松乎。”意思是说,我审判案件和别人没有什么不同,但是我的目标在于使人们不进行争讼。赔礼道歉可以使当事人和解、无讼。

  

   4.我国的典当制度是中华法系典买制度的创造性转化

  

   典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。它是我国独创的一种物权制度。我国于2005年2月9日颁布了典当管理办法,包括了總则,设立,变更、终止,经营范围,当票,经营规则,监督管理,罚则,附则,共9章73条。该办法出台的目的是为了规范典当行为,加强监督管理,促进典当业规范发展。典当制度源于中华法系的典买制度,这一制度形成于宋代。典权是我国传统的物权之一,典卖是设定典权的法律事实。典权兼有用益物权与担保物权的功能,是我国对近现代民法的一大贡献。

  

   (四)中华法系创造性转化而形成的中国诉讼法治特色的主要表现

  

   1.我国刑事诉讼法关于刑事和解的规定,民事诉讼法关于调解的规定,行政诉讼法关于行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解的规定,是对中华法系重视调解传统的创造性转化

  

   调解是中华法系一种重要的争议解决机制。《史记·五帝本纪》记载,舜曾对“历山之农者侵畔,河滨之渔者争坻”进行调处。周礼地官司徒记载有“调人”一职,职能是“司万民之难而谐合之”。秦汉时在乡一级设“秩、啬夫和三老”专司调解事务 〔4 〕,调处不成,再到县里起诉。唐代规定基层官吏的调解,是纠纷交府县审理的前置程序。元朝法律规定通过审判官调解达成和解的案件,如果再次起诉,不予受理。明清对元朝这一规定循而未改,清朝还将调处率纳入到地方官员的政绩考核之中。

  

   2.检察建议制度是对中华法系“先礼后兵”思想的创造性转化

  

   检察建议是人民检察院提起公益诉讼的前置程序。前者是在履行法律监督职能过程中,结合执法办案,就有关单位如何完善制度、正确实施法律法规等所提出的工作建议,其特点是教育和起诉相结合。它是中华法系先礼后兵思想的创造性转化。“礼”指礼貌;“兵”指武力。它出自明代罗贯中《三国演义》第11回:“刘备远来救援,先礼后兵,主公当用好言答之,以慢备心,然后进兵攻城,城可破也。”先礼后兵实际上是德主刑辅思想的体现。

  

   (五)中华法系创造性转化而形成的中国行政法治特色的主要表现

  

   1.我国编制立法是对中华法系编制立法的创造性转化

  

   编制就是法律。适应我国计划经济体制向市场经济体制的转变,我国在1988年开始了机构“三定”(定机构,定编制,定职能)工作。2018年2月,党的十九届三中全会通过的《关于深化党和国家机构改革的决定》强调,机构编制法定化是深化党和国家机构改革的重要保障。要依法管理各类组织机构,加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。

  

   重视编制立法是中华法系的传统。《周礼》是最早的编制立法。唐律第91条规定,凡是超过官员编制而任用官员的,超编一人处杖打一百,三人加一等,满十人处两年徒刑。

  

   2.我国关于社会治安实行综合治理的方针,是对中华法系社会多元治理传统的创造性转化

  

   社会治安综合治理,是我国党委牵头抓总、各个国家机关齐心协力、社会各界共同参与,综合运用政治的、经济的、行政的、法律的、文化的、教育的等多种手段,预防和治理违法犯罪,化解不安定因素,维护社会治安持续稳定的一项制度。其特点是“综合”,表现为参与治理的部门多元化;治理手段的多元化。它是社会主义制度可以集中力量办大事优势的体现。

  

   社会治安综合治理方针是对中国古代社会治理思想及举措的创造性转化。中国古代的社会管理也具有这些特点,一是管理主体的多元化,有政府、绅士、族长等。绅士主要由科举及第未仕或落第士子、较有文化的中小地主、致仕回乡或长期赋闲居乡养病的中小官吏等一批在乡村有影响的人物构成。他们的基本任务是一方面帮助官员统治地方,另一方面也替百姓向官方争取一定权益。封建宗法制度下,族长对家族或家长对家庭成员具有一定的支配权力。《唐律·斗讼篇》规定,子孙违反教令者,徒二年。二是管理手段的多元化。包括政治、经济、教育等。《论语·子路》记载:“子适卫,冉有仆。子曰:‘庶矣哉!’冉有曰:‘既庶矣,又何加焉?’曰:‘富之。’曰:‘既富矣,又何加焉?’曰:‘教之。’”庶之、富之、教之,这是历代统治者的社会治理思想。

  

   3.我国自治、法治、德治“三治融合”的乡村治理体系,是对中华法系重视乡村自治传统的创造性转化

  

   党的十九大报告吸纳了新时代枫桥经验,提出了“健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系”,这不仅是中国特色乡村治理体制理论创新和实践创新的结果,也是中国古代乡村自治传统的创造性转化。费孝通在《乡土中国》一书中提出:“从基层上去看,中国社会是乡土性的。” 〔5 〕在乡土社会中,乡村治理主要依靠的是经由教化养成的能使人产生敬畏感的“礼”,而不是政府施行的强制力,因而中国传统的乡村秩序就是一种“礼治秩序”。这种“礼治秩序”的显著特点是:“国权不下县,县下惟宗族,宗族皆自治,自治靠伦理,伦理造乡绅。” 〔6 〕中国古代乡村自治经过了从先秦时期的“乡遂制”、秦汉时期的“乡官制”、隋唐以后的“职役制”到宋以后乡村自治的确立。自治伴随着德治,历代的乡约,在内容和精神上均贯彻了德治的思想。清代的钦颁州县事宜提出“宣讲圣谕律条”,这里的“圣谕”即康熙的圣谕十六条:“敦孝弟以重人伦;笃宗族以昭雍睦;和乡党以息争讼。”自治还伴随着法治。明太祖朱元璋在吴元年即令人将律令中与民间生活密切相关的部分内容单独辑出,加以解释,形成律令直解一书,下发到各地,使百姓知法而不再犯法。后来制定大诰,要求每家都要有一本。如果家存大诰,那么在犯流罪以下罪行时可以减轻一等处罚。康熙圣谕十六条要求“讲法律以儆愚顽”。〔7 〕

  

   (六)中华法系创造性转化而形成的中国监察法治特色的主要表现

  

   1.监察权的设置是对中国古代监察制度的创造性转化

  

   中国古代监察制度包括御史监察与言谏监察两大系统。前者主管纠劾百官,后者职责是批评、纠正君主的过失。古代的监察有坐镇监察与巡回监察两种方式。监察机关具有一定的相对独立性,可以“独立弹事”“风闻弹事”等。近代以来,孙中山将监察权单独列出,作为“五权分立”(行政、立法、司法、监察及考试)的一部分,使之得到进一步发展。我国监察法在行政监察制度基础上创设独立于行政机关的监察机关,并赋予其监察权。它借鉴了中华法系的监察制度,形成了中国反腐督廉的制度特色。

  

   2.我国监察法将公职人员违法行为分三类进行处置,是对中华法系“隆礼重法”传统的创造性转化


(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/134882.html
文章来源:东方法学 2022年1期
收藏