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刘仁文:论行贿与受贿的并重惩处

更新时间:2022-06-23 22:40:05
作者: 刘仁文  
美国洛克希德公司对日本首相和荷兰女王丈夫的贿赂事件发生后,当地民众借此攻击美国和本国政府,认为美国公司的腐败行为“污染”了当地政治,为改善对外形象,促进国际业务,才出台该立法禁止跨国商业贿赂。可见,如果对行贿犯罪不积极主动地予以惩处,那么即使在日本、荷兰这种清廉度高的国家,其高官也会被“围猎”。

   还有学者走得更远,提出废除行贿罪的大胆命题,认为加大处罚力度不如提高处罚几率,而在对行贿行为与受贿行为实行双罚制的情况下,行贿人与受贿人订立了“攻守同盟”是受贿罪被处罚概率低的主要原因,所以应以“立法效果论”为依据,将行贿行为非罪化,这样才会使行贿人与受贿人之间产生“囚徒困境”,从而有助于提高处罚受贿罪的概率,并达到有效治理贿赂犯罪之目的。这种观点的逻辑漏洞也比较明显。且不论从《公约》和域外立法例中找不到任何这类立法依据,就是光从我国立法的科学化而言,这种立法也因过于功利化、有损基本的公平公正而不应当被采纳。否则,如果只是为了提高对某类犯罪的查处率和被揭发检举率,就可以放弃对明显构成犯罪的对合行为的追究,那显然是有失偏颇的。这种主张既与我国对立功从宽制度加以限制的立法不相符,也与我国刑法加大对对合犯的规制力度不相符。

   二、从执法司法层面落实行贿与受贿的并重惩处

   (一)树立行贿与受贿并重惩处的理念

   1997年《刑法》特意设置了旨在分化、瓦解贿赂人同盟关系的行贿犯罪特别自首制度。该制度旨在通过全部或者部分放弃对行贿人的严厉惩处,换取其对受贿人犯罪线索的检举揭发。不难看出,我国刑法在立法上所采取的就是通过“打击行贿服务于查处受贿”的策略。具体到司法实践,这一思维体现得更为透彻。例如,《最高人民法院、最高人民检察院关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》(高检会〔1999〕1号)指出:“要把查处受贿犯罪大案要案同查处严重行贿、介绍贿赂犯罪案件有机地结合起来,通过打击行贿、介绍贿赂犯罪,促进受贿犯罪大案要案的查处工作,推动查办贪污贿赂案件工作的全面、深入开展。”虽然该司法规范性文件也提到要打击行贿犯罪,但其目的很明确:打击行贿犯罪是为了促进受贿犯罪的查处。最高人民法院原副院长李少平同志曾指出:“‘两高’的通知之中隐含了‘打击行贿服务于查处受贿’的政策。”既然打击行贿是为了服务于查处受贿,那么,对行贿人的惩处就变得并不那么重要了,只要行贿人主动交代,提供受贿人的犯罪线索,就可以根据特别自首制度的规定,对其减轻或者免除处罚。我国刑法立法与司法上这种“重受贿,轻行贿”的做法,使得行贿人处于低风险甚至无风险的状态,由此导致社会上形成了“行贿无罪”或者“行贿没事”的错误认识。因此,就落实行贿与受贿并重惩处而言,至少需要从以下两个方面着手。

   一方面,要改变我国监察人员、司法人员将对行贿犯罪的打击作为查处受贿犯罪手段的固有思维,正确认识行贿与受贿之间互为因果、互为诱因的紧密关系,认识到放纵行贿最终仍然会滋生受贿,不能因为要查处受贿犯罪就放弃对行贿犯罪的惩处。我国刑法规定的受贿罪和行贿罪的构成要件有所区别。比如,《刑法》第385条规定的受贿罪仅要求谋取利益,而第389条规定的行贿罪以谋取不正当利益为构成要件。在“重受贿,轻行贿”的思维下,调查人员将受贿犯罪作为调查的重点,注意收集证明谋利事项存在与否的证据,而忽视收集谋利事项不正当性的证据,可能造成符合犯罪构成的行贿行为因证据不足无法定罪。转变为“行贿与受贿并重惩处”执法司法理念后,应当将受贿犯罪、行贿犯罪同时调查,一并收集是否存在具体谋利事项、谋利事项是否正当的证据,进而分别判断其是否构成犯罪。又如,行贿人通过行贿行为获得的不正当利益对于受贿罪、行贿罪的意义也有所不同。在行贿犯罪中,谋取不正当利益系财产利益的,属于违法所得,根据《刑法》第64条的规定,应当予以追缴或者责令退赔;谋取不正当利益系非财产性利益的,也应当依法予以纠正。但是,在处理受贿犯罪时却没有这方面的要求。在“重受贿,轻行贿”的思维下,调查人员以查处受贿犯罪为目的收集案件证据,不需要关注行贿人通过行贿行为获得的不正当利益的追缴、处置等问题。按照这一思路调查取证,即便将行贿犯罪连同受贿犯罪一并移送司法机关,受限于前期调查取证偏差,司法机关无法有效追赃挽损,进而影响刑罚震慑效果的充分实现,甚至造成行贿人入监服刑而其家属在外继续享受行贿所得不正当利益的问题。产生这些问题的根源就在于没有树立“行贿与受贿并重惩处”理念,以惩处受贿作为调查、司法程序的最终目标,忽视了行贿犯罪在调查处理过程中的特殊之处,造成执法、司法上的瑕疵、偏差。

   另一方面,要改变我国民众关于“行贿无罪”或者“行贿没事”的错误认识,营造廉洁的社会文化。人类具有趋利避害的本性,刑罚之所以具有威慑作用,原因就在于人们希望能够避免刑罚所带来的痛苦。“对社会而言,只有当羞耻感得以强有力地并恰当地形成时,其犯罪率才会比较低;对于个人而言,如果他没有因为实施了不法行为而感到羞耻,就会走向犯罪。”长期以来,我国形成了一种“办事必须送礼”的贿赂亚文化,这种亚文化成了贿赂犯罪滋生的沃土。因此,要有效地治理行贿犯罪,除了从立法和司法上扭转“重受贿,轻行贿”的局面,还需要肃清社会上“送礼成风”的习气,重塑民众对行贿行为的羞耻感,只有这样才能从根源上铲除贿赂犯罪形成的土壤,进而从根本上营造廉洁的社会文化。

   (二)强化办案水平

   贿赂犯罪具有极高的隐秘性,行贿人与受贿人之间又常常会存在互利互惠的利益关系,因此,办理贿赂案件往往会存在“发现难、追查难、突破难”这样的“三难”问题。为了解决这些问题,我国刑法从立法上设置了贿赂犯罪的特别自首制度,司法上也奉行“打击行贿服务于查处受贿”。但是,这种治理贿赂犯罪的刑事政策是不成功的,未来解决办理贿赂案件的“三难”问题,还需另辟蹊径。

   一是要实现法法衔接,加强办案机关之间的配合制约。监察法、刑事诉讼法规定了提前介入、线索移送、管辖权竞合时如何处理等办案机关之间的配合制约机制。监察机关以受贿犯罪商请检察机关提前介入时,检察机关认为行贿人构成行贿犯罪的,应当及时提出;可能构成行贿犯罪需要进一步调查补证的,应当针对行贿犯罪一并提出证据收集意见。对于检察机关的相关意见,监察机关应当充分重视,及时补证,该追究刑事责任的及时移送司法机关。在遇到行贿人还触犯其他属于公安机关管辖的犯罪时,还要加强与公安机关之间的线索移送、同步立案侦查等工作。例如,在2022年4月20日国家监察委员会、最高人民检察院联合发布的五起行贿犯罪典型案例中,在薛某某行贿、串通投标案中,县监察委员会就薛某某涉嫌行贿犯罪立案调查后,主动征求县人民检察院意见。县监察委员会与县人民检察院就调查取证方向、证据标准进行了充分沟通。鉴于薛某某还存在串通投标行为,县监察委员会在对其涉嫌行贿犯罪立案调查的同时,将其串通投标问题线索移送公安机关同步立案侦查。最后,县人民检察院以行贿罪、串通投标罪提起公诉,县人民法院予以采纳。

   二是要提高取证能力,借助其他证据来实现“零口供”定罪。长期以来,在我国司法实务中,由于缺乏其他有效的取证手段,贿赂犯罪的办理很大程度上都依赖于行受贿双方的口供。针对这一问题,2012年以来,刑事诉讼法及相关司法解释陆续规定了技术侦查、侦查实验、电子数据等新的侦查措施和证据形式,增强了办案机关的办案能力和手段,减少了对行受贿双方口供的依赖。在增加侦查措施的同时,办案人员应当强调外围证据的收集审查,利用外围证据之间的印证关系构建证明体系、夯实证据链,从而达到证据确实、充分的证明标准。近年来,在查处贿赂犯罪时,以“零口供”定罪的案例不断出现。这说明办案机关和办案人员对贿赂犯罪越来越注重收集、固定物证、书证、证人证言等外围证据,以形成口供之外的证据链。例如,在前述五起行贿犯罪典型案例中,江西王某某行贿案就是在行贿人“零口供”的情况下,办案机关注重调查、运用书证和证人证言,严密证据体系,认为在案证人证言、企业账目、银行流水、股票、生效判决书等书证足以形成完整的证据链条,证实王某某为谋取不正当利益向钟某某行贿500万元的事实,最后依法提起公诉,并被人民法院采纳。

   (三)贯彻宽严相济的刑事政策

   作为一项基本刑事政策,宽严相济对行贿犯罪的处理同样具有指导意义。宽严相济刑事政策除了该严则严、当宽则宽之义外,更为重要的是要做到宽严“相济”,要严中有宽,宽中有严,宽严有度,宽严审时。因此,虽然加大对行贿犯罪的打击力度是行贿受贿一起查的重要方面,但这并不意味着只要涉及行贿就只有从严的一面,还应当注意在办理行贿犯罪案件中实现宽严相济。

   从严的方面来讲,除了要从严惩处《意见》中所列举的那些重大商业贿赂,在国家重要工作、重点工程、重大项目中行贿的行为,在重要民生领域和重要公共领域行贿的行为,还要针对我国海外投资快速增长的现实,把严肃查处我国企业在境外的行贿受贿行为作为一项重要工作来抓。此外,还要通过创新工作机制,改革过去一些不利于控制行贿滋长的做法。例如,社会上有一些专门以帮助“捞人”为由向相关犯罪嫌疑人的家属骗取钱财的人。案件侦破后,过去的一般做法是把被骗的人作为受害人来对待,返还其被骗的钱财。如今,无论是理论界还是实务界,都不乏此种情形下的所谓“被害人”其实就是共同行贿人的主张,即使其确实被骗,其所被骗的钱财也应作为赃款赃物上缴国库。笔者认为,将这些被骗的所谓“被害人”作为共同行贿人来对待是合理的,因为其行为严格来说已经符合行贿犯罪的构成要件,即使最终被骗,其被骗的钱财也不应返回他本人。只有这样,才能让他们认清是非,了解自己的行为性质。

   从宽的方面来讲,要注意用好认罪认罚从宽、涉案企业合规整改等措施。例如,在前述五起行贿犯罪典型案例中,浙江某公司、李某某单位行贿案就是鉴于公司和李某某归案后自愿如实供述罪行,承认指控的犯罪事实,愿意接受处罚,并积极履行生态修复责任,确有悔罪表现,积极退赃,检察机关经与监察机关协商,对浙江某公司和李某某从轻提出确定刑量刑建议,被法院判决采纳。又如,2021年6月3日,最高人民检察院发布四起企业合规改革试点典型案例。在Y公司王某某、林某某、刘某乙对非国家工作人员行贿案中,检察机关鉴于“Y公司属于深圳市南山区拟上市的重点企业,该公司在专业音响领域处于国内领先地位,已经在开展上市前辅导”,遂对王某某等依法作出不起诉决定,与此同时,检察机关与Y公司签署合规监管协议,通过对企业提出整改意见,推动企业合规建设,并进行合规考察等后续工作,取得良好的法律效果和社会效果。

   宽严相济刑事政策不仅体现在自由刑上,还应当在财产刑、追赃挽损中有所体现。一方面,对于行贿所得的不正当财产利益,应当严格依法予以追缴或者责令退赔,尽力追缴违法所得,最大程度地挽回国家损失;对于行贿所得的不正当非财产性利益,如经营资格、学历学位、职务职称等,应当督促相关单位予以撤销、纠正。另一方面,在办案的同时,要依法保护涉案人员、企业的合法财产,严禁超范围查封、扣押、冻结,慎重选择收缴、查封、扣押、冻结等追赃措施,将对合法涉案人员、企业正常生活、合法经营的影响降到最低。

   (四)做好行贿犯罪定罪处刑的“后半篇文章”

   “在刑事政策的领域里,刑法实践并不是一枝独秀的,而是被其他的社会控制的实践所包围着。”治理贿赂犯罪,不能仅靠刑法手段,还应注意非刑事手段的运用,这也是我国多年来治理贿赂犯罪经验教训的总结。

首先,要注意发挥监察建议和司法建议的作用。例如,在前述浙江某公司、李某某单位行贿案中,针对本案存在的履职不力、腐败问题,县监察委员会发送监察建议书,(点击此处阅读下一页)


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