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张开骏:公务保护与人权保障平衡下的袭警罪教义学分析

更新时间:2022-06-22 23:27:45
作者: 张开骏  
④针对与人民警察身体分离之财物的暴力行为,不属于暴力袭击人民警察。例如推倒停在执法现场的警务用车。

  

   第二,“袭击”一词带有主动地侵害身体的文义。不要求行为出其不意,⑨不要求行为时人民警察毫无防备、猝不及防。但是,行为人实施单纯的挣脱、摆脱行为,即使导致人民警察被动受伤,也不应认定为暴力袭击。例如,2021年4月17日19时许,平谷公安分局东高村派出所民警刘某某等人在东高村镇青杨屯村依法处置警情时,醉酒后的王某甲拒不配合,在被依法传唤至平谷公安分局执法办案中心的途中,用手掰刘某某手指,并对刘某某辱骂和言语威胁。检察院根据《刑法》第37条和《刑事诉讼法》第177条第2款,对王某甲作出酌定(相对)不起诉决定。⑩笔者认为,该案行为不符合暴力袭击,检察院应该根据《刑事诉讼法》第177条第1款作出法定(绝对)不起诉决定。

  

   三、依法执行职务的判断

  

   第一,人民警察执行职务要求具有合法性,这是我国刑法的明文规定。因为违法的职务行为不值得法律保护,甚至相对人可以进行正当防卫。刑法理论和实务的共识是,合法的职务行为要求执法人员有具体的职务权限。既要求实体合法,也要求程序合法。例如,民警查处酒驾,在司机试图驶离时,民警要求司机关掉汽车引擎或者民警强行关掉汽车引擎的,属于合法职务行为;民警执法时遭到当事人吐痰,强令当事人下车并带到人行道盘查的,也属于合法职务行为。未履行逮捕申请和批准程序,对当事人加以逮捕的,明显属于违法职务行为。

  

   在我国的民警执法实践中,人民警察职务行为存在瑕疵是多发现象,“瑕疵执法”也是经常被提到的一个概念,但其内涵和外延并不十分清晰,大致是指人民警察具有执法的依据和权限,职务行为具有正当性和必要性,但执法程序和方式存在瑕疵。此种职务行为的合法性认定是长期困扰实务界的一个问题。若认定其合法意味着对袭警行为入罪,保护了人民警察的职务行为;若认定其非法则袭警行为出罪,保障了行为人利益。因此,瑕疵职务行为合法性的判断,直接体现了民警公务保护与人权保障的紧张关系。中外刑法学的主流见解是,职务行为合法性的判断,需要综合考虑对执法相对人的侵害程度、公务目的的正当性、公务手段的相当性、执行公务的必要性程度等因素。(11)“从保护公务与保障国民人权相调和的观点出发,只要没有违反保护执行职务的对方的权益所必要而且重要的程序要件,就应认定为依法执行职务。”(12)“出于保护公务与保护人权的均衡协调的考虑,尽管程序上存在一定瑕疵,但对于就保护执行职务行为的相对人的权利而言,并未违反重要程序的,该职务就仍值得刑法保护。”(13)总而言之,立足于协调保护公务与保障人权之间的关系,只要执行公务没有违反有关保护当事人权益的必要且重要的程序性要件,就属于值得刑法保护的合法职务行为。(14)以警察侦查行为举例,应当综合考虑对嫌疑人利益侵害的种类和程度、案件重大性和嫌疑强弱、侦查手段的法律根据、违反嫌疑人意思的程度、具体侦查行为的必要性和紧急性等事项,来判断针对警察暴力是否有必要以妨害公务罪处罚。(15)在日本的裁判实践中,警察在执行逮捕时,尽管携带了逮捕令但未向嫌疑人出示的,或者警察在紧急执行逮捕时未告知主要涉案事实的,逮捕行为就属于违法行为。(16)针对瑕疵执法问题,我国学者不谋而合地提出,“从保护公务与保障国民人权相调和的观点出发,不可能要求履行程序要件不能出现任何瑕疵,而且这样的要求也是不现实的。合理的做法是,划分清楚哪些程序是命令性的,哪些程序是任意性的。对于命令性程序要件必须履行,因为这类程序要件是对职务相对人的权利的重要保护,如果不履行会直接影响其实体内容的执法效果。例如,警察在执行逮捕时,必须出示逮捕证,否则就属于违法行为。对于任意性程序要件不要求必须履行,因为这类程序要件不会直接影响实体内容的执法效果。”(17)在我国的裁判实践中,辅警在没有人民警察指挥和监督下单独在道路上执法,对违停车辆进行拍照、录像取证及张贴《违法停车告知单》的,属于程序违法的行为,(18)不值得刑法保护。鉴于我国正处于现代化和法治化的进程中,民警执法能力和水平以及民众法治意识都有个逐步提高的过程,而且当前民警执法环境复杂,因此,在认定民警职务行为合法性和瑕疵执法范围时,可稍微放宽把握尺度,适当提高瑕疵执法的容忍度。瑕疵执法是在法律授权范围内执法,只要没有违反必要且重要的程序条件,就可认定为合法职务行为。瑕疵执法这个概念也宜在未违反必要且重要程序条件这个意义上加以界定。暴力袭击人民警察这样的瑕疵执法,可以成立袭警罪。当然,对行为人量刑时应酌情从轻处罚,瑕疵执法也应及时纠正和尽量避免。

  

   在我国,民警不善于现场处理公务,动辄将当事人传唤或强行带到派出所处理,是民警执法中的一个突出现象。笔者认为,只要民警的合法公务在现场尚未处理完毕,传唤或带回派出所是为了继续执行公务,那么以上做法即可归类于瑕疵公务的范畴,该公务行为值得刑法保护。此时,行为人暴力袭击人民警察的,成立袭警罪。

  

   第二,在人民警察职务行为的实践中,也有“过度执法”的提法。过度执法是指缺乏执法依据,超越权限、滥用权力的执法行为。过度执法是违法的职务行为。例如,民警对当事人骑电动车载人行为开具罚单后,还要扣留电动车,遭到当事人拒绝、发生警民纷争后,民警传唤当事人到交警队或带到派出所处理,影响当事人的工作和生活安排,也限制了当事人的人身自由。此时,如果当事人暴力袭击民警的,不应认定为袭警罪。

  

   第三,关于人民警察执行职务合法性判断的主体和资料,学说上存在三种观点:①主观说,即人民警察自己相信是依法执行职务,就是合法公务。②客观说,即法院根据法律、法规的解释进行客观判断。③折中说,即以社会一般人的见解来判断合法性。由于职务行为的合法性判断,是针对建立于客观事实基础上的行为的法律性质的判断,因此客观说是合理的。如果由民警自己想法或社会一般人认识来判断,必然导致合法性判断因人而异和带有随意性。

  

   第四,进一步的问题是,客观判断的时间基准采用行为时还是裁判时?理论上存在分歧,赞同行为时的观点更加有力。(19)举例说明,人民警察执行拘留的刑事强制措施时,符合刑事诉讼法关于拘留条件的规定,但在裁判时发现犯罪者另有其人,不是被拘留人。如果采用行为时标准,人民警察职务行为是合法的,值得保护;如果采用裁判时标准,职务行为不具有实质合法性,不值得保护。对比可知,裁判时标准有利于保障行为人利益,但会疏于对人民警察执行职务的保护,对法秩序造成不利影响。从行为时看,职务行为本来就符合程序条件,具有要保护性,行为时标准满足这一要求,有利于保护人民警察的公务,而且只要处理得当,也可避免人权保障方面的不足。具体来说,若作为执法对象的行为人自认为不具有违法事实,从而抗拒人民警察执法,他固然实施了违法行为,但可以其欠缺袭警罪的故意或者期待可能性,予以出罪。因此,行为时标准注重公务保护,也可兼顾人权保障,值得采纳。

  

   第五,民警执法实践中常见如下情况,行为人被传唤或者采取刑事强制措施,在前往公安机关途中或者到达公安机关后,不配合人民警察的传唤、强制措施或者询问、调查,对办案民警实施暴力。这些情形的袭警罪判决有不少。(20)例如,2021年3月10日16时许,被告人高玉珍因与阜新车站工作人员发生纠纷而错过列车检票上车时间,在其强闯闸机时,对前来劝阻的民警张某1等三人进行辱骂、威胁等。高玉珍被民警传唤并带往派出所路途中对民警进行推搡、踢踹,造成民警张某1轻微伤。法院判决高玉珍犯袭警罪,判处有期徒刑6个月。(21)笔者赞同这些判决结论。只要民警的合法公务尚未处理完毕,传唤是为了继续执行公务,就属于“正在依法执行职务”,该公务就值得刑法保护,行为人成立袭警罪。

  

   但是,在人民警察执行职务完毕,尚在现场时,行为人使用暴力等手段报复人民警察的,由于公务已经结束,因此不成立袭警罪。此时,报复行为造成人民警察伤亡的,可以认定为故意伤害罪等人身犯罪。

  

   四、人民警察的范围厘定

  

   袭警罪中的人民警察是否包括辅警,在刑法理论和实务界争议较大。2016年11月国务院《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》(以下简称2016年《意见》)第3条规定:“本办法所称警务辅助人员,是指依法招聘并由公安机关管理使用,履行本办法所规定职责和劳动合同约定的不具有人民警察身份的人员,主要包括文职、辅警两类从事警务辅助工作的人员。”第4条规定:“警务辅助人员不具备执法主体资格,不能直接参与公安执法工作,应当在公安民警的指挥和监督下开展辅助性工作。”因此,辅警属于警务辅助人员的一种,不具有人民警察的身份,协助民警维护社会治安、打击违法犯罪、开展行政管理和服务人民群众等。关于袭警罪的人民警察是否包括辅警,主要存在如下观点:①肯定论。本罪的人民警察不限于身份,而看是否被授权执行人民警察的职务。当辅警被授权执法时视为人民警察。②否定论。(22)《人民警察法》第2条规定了人民警察的范围,第26条规定了担任人民警察的条件,第27条规定必须按照国家规定公开考试录用人民警察。人民警察具有特定含义和明确范围,不包括辅警。例如,2021年3月4日23时许,被告人范德芝酒后无证驾驶无牌红色大阳摩托车,沿道路行驶至濮阳县国庆路与育民路交叉口摔倒,东关派出所民警接到群众报警后到达现场救助时,发现范德芝呈醉酒状态,遂带其到濮阳县广慈医院抽血。范德芝在抽血时拒不配合,辱骂民警并朝跟随出警的辅警刘某脸上打了两个耳光,并将其手部抓伤。检察院以妨害公务罪提起公诉。法院判决范德芝犯妨害公务罪,判处有期徒刑6个月。(23)该案的起诉和裁判意见实际上持否定论。该观点提出,行为人同时暴力袭击一起执法的民警和辅警,则对民警成立袭警罪,吸收对辅警成立的妨害公务罪,以袭警罪处理。③辅警与民警是否一起执法的区分论。(24)人民警察不包括辅警,但是辅警配合民警依法执行职务,两者属于执法共同体,暴力袭击辅警妨害了人民警察的职务行为,成立袭警罪。此时若不将辅警视为人民警察,则暴力袭击民警和辅警的分别成立袭警罪和妨害公务罪,这对民警和辅警执法的保护不平等,而且使罪数关系变得复杂。如果辅警单独执法,对辅警进行暴力袭击的,不成立袭警罪。例如,2021年3月1日19时30分许,被告人彭某某饮酒后驾驶机动车途经温州市洞头区北岙街道烈士路三岔路口时,发现民警正在设卡检查遂紧急刹车。民警南某、辅警陈某、颜厥栋等人上前查看,发现彭某某身上酒气很重,辅警陈某持呼气酒精测试仪要求彭某某配合呼气检测。彭某某拒绝配合,并用力挥打陈某右手,致陈某右手小指甲床、甲沟出血。经鉴定,陈某的损伤程度已达轻微伤。法院认为,“被告人彭某某暴力袭击正在依法执行职务的辅警,该辅警系在人民警察带领下实施执法行为,应视同正在依法执行职务的民警,被告人彭某某的行为构成袭警罪”。判决彭某某犯袭警罪,判处有期徒刑7个月。(25)

  

笔者原则上赞成区分论。理由是:①辅警配合民警一起执行职务时,暴力袭击辅警虽然直接作用于辅警人身,却在事实上妨害了人民警察的公务,侵害了袭警罪的保护客体。②将人民警察扩大解释包括辅警,符合我国司法实务重职责而非身份的一贯做法。(26)该扩大解释没有超出国民的预测可能性。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:中外法学2021(6)
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