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孙国祥:单位犯罪的刑事政策转型与企业合规改革

更新时间:2022-06-22 23:25:02
作者: 孙国祥  
法人由于其人力、物力、财力等因素,在实施犯罪时的能量远大于普通自然人,而且法人作为合法存在的社会组织在社会大众心目中享有一定的权威和信誉,其在实施与普通自然人相同的犯罪行为时,犯罪的社会危害性远大于普通自然人犯罪,因此,没有理由降低其刑事责任标准”(24)。有观点进一步分析认为,大多数经济犯罪的个人犯罪和单位犯罪的刑罚没有差别;从罪刑相适应原则来看单位犯罪多为有组织、有预谋的共同犯罪,其主观恶性大于个人犯罪,对经济秩序的破坏也大于个人犯罪,单位犯罪的立案追诉标准不应高于个人犯罪的立案追诉标准。(25)而应该“以责任一体化为目标,使公司刑事责任等构于自然人刑事责任”,扩大企业的刑事犯罪圈。(26)值得注意的是,后者渐成有力的观点。近年来最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)的司法解释出现了个人与单位犯罪定罪标准统一的趋势。例如,“两高”2007年印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定,单位实施侵犯知识产权的犯罪,依照相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。最高人民检察院和公安部2010年印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》在62种可以由个人和单位两种犯罪主体构成的经济犯罪中,规定合同诈骗罪等56种犯罪原则上不再区分个人和单位犯罪的立案追诉标准,仅对剩余的集资诈骗、票据诈骗等6种犯罪作出单位与个人犯罪数额有区别的规定。因此,就发展趋势而言,单位犯罪和自然人犯罪的定罪标准正接近乃至统一。由此,也不可避免地带来了单位犯罪处罚范围的悄然扩张。

  

   2.单位犯罪的刑罚处罚力度提升

  

   关于单位犯罪的处理力度,反映在对犯罪的单位和对单位犯罪负有责任的单位成员(主管人员和其他直接责任人员)的两个维度上。由于单位本身的受刑能力,单位犯罪的处罚一直限于罚金刑,虽然罚金刑的调整也有趋重迹象,但罚金刑本身的性质决定了人们对其感受并不明显。

  

   与同样性质的普通自然人犯罪处罚相比,刑法对涉罪的单位成员处罚通常相差悬殊。例如,根据1982年全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》,自然人犯走私和单位投机倒把罪,最高刑为死刑。但20世纪90年代确定的单位走私、投机倒把罪,其主管人员和直接责任人员的最高刑为10年有期徒刑。在现行《刑法》中,不少单位犯罪中负责任的单位成员的刑罚与自然人个人犯罪的刑罚仍保留有较大的差异。如《刑法》第175条规定的高利转贷罪,自然人犯该罪最高刑为7年有期徒刑,而单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员,最高刑为3年有期徒刑。又如,《刑法》第389条规定的行贿罪,专指个人行贿,最高刑是无期徒刑。《刑法》第393条单位行贿罪,其最高刑是5年有期徒刑。所以,总体上,修订后刑法对单位犯罪中单位主管人员和直接责任人员的处罚,通常要比自然人犯同种罪宽缓。

  

   对此种同罪异罚的制度,学界有不少学者早就提出质疑。如有学者指出,“将单位犯罪作为一种对单位中自然人减轻处罚的理由,不仅与设立单位犯罪的初衷南辕北辙,而且难以回应风险社会给刑法带来的巨大挑战”(27)。有论者主张,“从完善单位犯罪定罪量刑标准和法定刑配置的角度出发,应将单位犯罪与自然人犯罪的处罚标准统一起来。无论是从定罪量刑标准确立的依据、犯罪构成以及刑法设立单位犯罪的目的来看,还是就解决司法实践中的困惑、实现刑事法公正的价值观而言,均宜统一单位犯罪与自然人犯罪的定罪量刑标准”(28)。还有论者提出,“加重我国刑法对公司犯罪的刑罚是预防公司犯罪、强化公司治理、建构和完善现代企业制度的必要措施。刑事立法中加重对公司犯罪责任人员的刑罚尤其是监禁刑,刑事司法中更多地对责任人员处以自由刑实刑而不是缓刑,将成为我国今后公司犯罪治理与预防的关键”(29)。“在自然人与单位都可作为某一罪名主体的情形下,在定罪和量刑标准上单位犯罪应当与自然人犯罪一视同仁”(30)。

  

   从近年来刑法修正的情况看,不少犯罪加重了对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。一些原来对单位成员单独规定刑罚的犯罪修改为依照自然人犯罪的规定处罚。如《刑法》第191条洗钱罪,原刑法规定,单位犯洗钱罪,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处5年以下有期徒刑。《刑法修正案(三)》规定,单位犯洗钱罪,直接负责的主管人员或者其他直接责任人员,由最高刑有期徒刑5年提高到10年。《刑法修正案(十一)》直接删除了单位洗钱罪主管人员和其他直接责任人员的独立法定刑,明确按照自然人犯洗钱罪的规定处罚。类似的规定,直接提升了单位犯罪中单位成员的处罚力度。

  

   通过以上的梳理不难发现,现阶段对单位犯罪体现的是“又严又厉”(法网严密、处罚日趋严厉)的刑事政策立场。这种严格规制的刑事政策立场是全球性的,有学者分析指出,20世纪70年代以来的刑法改革,“相比自然人刑罚的提高力度,法人刑罚的提升幅度更大。而且,较之自然人的罚金刑,法人的罚金刑已稳定地维持在100倍的水平。从纵向比较来看,法人及其内部人员法定刑的趋重化是贯彻严厉处罚法人经济犯罪这一刑事责任的体现;从横向比较来看,切断法人罚金刑和自然人罚金刑之间的联系,则是出于法人责任合理性的考虑”(31)。

  

   (二)宽缓主义的立场及其表现

  

   应该说,与显性的严格主义立场相比,对单位犯罪宽缓主义的刑事政策立场更多是一种隐性的实践,并没有明确的政策性文件,也缺少系统的理论证成。详言之,在实务中,与单位犯罪的严格主义“又严又厉”的立法政策相对,司法对单位犯罪的追究一直持比较消极的态度,基本上采取的是一种“不严不厉”宽缓主义的刑事政策立场。早在21世纪初,就有学者通过观察发现,“当我们把审视的目光从书面的法律转移到现实的司法实践时,却不难发现,真正构成犯罪而被绳之以法的(法人)单位仍还是少之又少,即使偶然有被确认为构成(法人)单位犯罪的案例,无论(法人)单位本身还是其内部与犯罪有关的自然人真正受到严厉打击的程度与立法初衷的理论要求也是大相径庭的”(32)。在理论界,宽缓主义的立场较为鲜见,通常作为单位犯罪否定说的一种退让,或者说在单位犯罪肯定说已经无法逆转的情况下,宽缓主义是否定说的一种无可奈何的折中以及另一种坚守。奇怪的是,严格主义的趋势是全球性的,同样相互抵牾的宽缓主义趋势也是全球性的,尤其是在2007年世界金融危机之后,“在全球视域下,企业犯罪已经度过了实体立法数量增加,司法打击力度增强的时期,进入司法轻缓化阶段”(33)。近年来,具有全球意义的刑事合规制度,实际上就是对严格主义的一种消解。通过刑事合规制度,为企业的出罪或者从宽处理提供一个通道。在我国,宽缓主义的立场同样表现在规制范围和处罚力度两个方面,各自通过以下表征得以印证。

  

   1.单位涉罪范围的司法限缩

  

   宽缓主义的立场,首先表现为对单位犯罪范围的限缩上。

  

   (1)司法追究的单位犯罪罪名相对集中

  

   尽管立法机关动用立法资源增设了大量的单位犯罪,单位犯罪的罪名分布越来越广,法网越织越密,但司法中的单位犯罪罪名相对集中,对单位犯罪的追究始终集中在刑法分则第三章经济犯罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂犯罪(主要是单位行贿罪、私分国有资产罪和单位受贿罪)。立法通过“大跃进”增设的大部分单位犯罪的罪名,大都备而不用而沦落为象征性立法。即使行为已经符合了单位犯罪,一些司法机关在办案过程中,也常常将单位撇到一边,只起诉对单位犯罪负有责任的主管人员或者其他直接责任人员,尽量不涉及企业,不将涉罪的企业移送起诉。正如有学者通过实证调研所指出的,“立法中存在大量单位犯罪罪名虚设的现象,刑事立法与刑事司法脱节严重”(34)。

  

   (2)责任主义立场下的单位犯罪限缩

  

   早期的单位犯罪标准模糊,传统的代理人责任转嫁给单位的归责原则,单位容易满足定罪的要求,导致即使单位禁止乃至努力避免某种违法犯罪行为的情况下,只要单位成员为单位利益实施了犯罪行为,也需要追究单位的刑事责任。但当下的司法实践,单位犯罪的严格责任基本上被否定。单位犯罪必须出于单位的意志,不能反映单位意志的行为,不能追究单位的刑事责任。何谓单位意志,通常是指单位决策机构集体研究决定,或者由单位的负责人决定。实践中,一些地方对单位意志严格把握为单位决策机构的意志,单位负责人的决策不能等同于单位的决策。例如,被告人张某,在担任某房地产公司法定代表人期间,以非法占有为目的,为了偿还债务,以高额利息为诱饵,面向社会不特定人员非法集资2120.2万元,其行为已经构成集资诈骗罪。同时,张某明知自己没有履行合同的能力,在签订、履行合同过程中,隐瞒真相,虚构事实,骗取对方当事人财物3329.3万元,检察机关指控张某构成集资诈骗罪和合同诈骗罪。在法院审理过程中,张某的辩护人提出,张某的行为应属于单位犯罪。法院在判决中评判认为,被告人在取得公司股东地位并担任法定代表人期间,公司由其实际控制,公司的运营管理、收入、支出全部由其决定。被告人利用公司进行集资诈骗和合同诈骗,并没有经过单位决策机构按照公司章程规定的决策程序决定,而是由被告人个人实施,被告人也不是为了单位谋利益,骗取的款项,也是由被告人个人支配,并未用于偿还单位欠款。张某的行为仅仅体现个人意志,属于个人行为,属于自然人犯罪,不属于单位犯罪。(35)

  

   据此,传统的转嫁责任得到了限缩,只有那些由单位集体决定的行为才能归责于单位。“如果法人对违法行为的禁止不包括代理人职权范围内所实施的行为,那么法人就能够避免为任何一种可能的雇主责任负责”(36)。

  

   (3)单位的成罪标准不同于个人犯罪

  

   尽管立法有将单位与个人构罪标准统一化的趋势,但司法基本上继续维持单位涉案的数额应高于个人犯罪的二元构罪标准。有实务部门专家指出,“根据现行立法和司法实践经验,因同种单位与个人犯罪大多发生在经济犯罪的领域,其追诉处罚标准一般以拉开3至5倍的距离为适宜”(37)。最高人民检察院和公安部在制定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》时,对个人犯罪和单位犯罪的标准予以适当区分,“一般表现为将单位犯罪的数额标准规定为个人犯罪的数额标准的5倍左右”(38)。有些犯罪,个人犯罪和单位犯罪的追诉标准实际上相差不止5倍。例如,根据“两高”2016年《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》,对有影响力的人行贿,立法标准一般是3万元,而单位对有影响力的人行贿,行贿数额在20万元以上的,才予以追究刑事责任(39)。

  

   (4)单位分支机构、内设机构可以独立成为单位犯罪的主体

  

在国外,学者主张,“在业务分工制和工厂单位的独立核算制之下,工厂厂长等中层管理人员被授予大幅度的裁量权,法人机关本身只是确定基本的方针,而并不直接指挥和监督具体的业务,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《上海政法学院学报》2021年第6期
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