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夏伟:网络时代刑法理念转型:从积极预防走向消极预防

更新时间:2022-06-18 21:20:18
作者: 夏伟  

  

   【摘要】积极刑法观是网络犯罪治理的主流刑法观。在积极刑法观指导下,刑法通过扩容旧罪与增设新罪来增添“新法益”与规制“新行为”,搭建起网络犯罪的预防体系。积极刑法观具有本能的入罪倾向,单向度地强调积极预防容易激发网络犯罪的扩张性,导致刑法被迫与前置法脱钩,并以扩大解释助长司法犯罪化,造成刑法功能异化。消极刑法观与积极刑法观并非完全对立,两者具有相反相成的辩证关系,应当在预防性网络犯罪中合理嵌入消极刑法观的限制刑罚权思想。在立法配置上,应当暂停增设新类型的网络犯罪,将前置法的义务性规范与违法排除规则嵌入犯罪评价,以重塑刑法与前置法关系。在司法适用上,应当慎用入罪扩大解释,对网络犯罪中的争议事实进行司法限缩,以畅通网络犯罪的出罪路径。

   【关键字】网络犯罪;积极刑法观;消极刑法观;预防性犯罪化;出罪路径

  

   一、问题的提出

   刑法观念之争不仅是刑法立场问题,更关涉到刑法如何适应社会发展变化以实现其治理能力现代化。我国正处在快速转型发展的网络时代,网络技术的广泛运用既有效促进了社会发展变迁,也伴随着更深层次的新问题,网络失范行为的类型与数量明显增多,一些过去危害不大的行为,借助网络技术也产生了广泛而深远的负面影响,因此,当下比以往任何时候都需要刑法作出积极回应,“刑法通过增设新罪的方式参与社会治理是‘刚性’需求”,积极刑法观也由此成为了主流刑法观念。在积极刑法观影响下,网络犯罪治理逻辑从事中事后管控走向了事前预防,立法与司法呈现出明显的“刑法积极主义倾向”,预防性犯罪化正是积极刑法观贯彻于网络犯罪领域的重要路径。

   立法上,通过增设新罪与扩容旧罪等方式,不断增加网络犯罪的总容量,推进网络犯罪刑事法网的严密化与刑罚处罚的严厉化。2015年8月29日,全国人大常委会表决通过的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称“《刑法修正案(九)》”),增设了多个新型网络犯罪,并对既有网络犯罪进行扩容,具体而言:《刑法修正案(九)》增设《中华人民共和国刑法》(以下简称“《刑法》”)286条之一拒不履行信息网络安全管理义务罪,使网络服务提供者从遵循消极的责任避风港原则到承担积极的网络安全保障义务;增设《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪,对利用信息网络传授犯罪方法的行为予以类型化规制;增设《刑法》287条之二帮助信息网络犯罪活动罪,使网络技术提供者从日常生活的中立角色转变为刑事可罚对象;修改《刑法》第253条之一,对个人信息犯罪进行立法扩容,增加了主体类型及行为方式。2020年12月26日,全国人大常委会表决通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称“《刑法修正案(十一)》”),修改《刑法》第217条侵犯著作权罪,增加规定了未经权利人许可,通过信息网络传播文字、音乐、美术、录音录像制品及表演作品等构成犯罪的情形,适应了网络时代著作权刑法保护的客观需要;修改《刑法》第160条、第161条,提高利用信息网络实施非法集资犯罪行为的法定刑。网络犯罪增设、修改扩容所带来的处罚范围扩大及法定刑提升,正是积极刑法观在立法上的体现。

   司法上,通过司法解释与指导性案例将物理空间的裁判规则引入网络空间,并纳入网络犯罪的新侵害形式,促进司法犯罪化。2013年9月6日,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《网络诽谤解释》”),其第5条第2款将网络空间解释为“公共场所”,使物理空间的“公共场所”概念得以在网络空间转化适用,据此,在网络上发表不当言论扰乱公共秩序,情节严重的,可以按照寻衅滋事罪定罪。最高人民法院、最高人民检察院还通过发布指导性案例,将“劫持DNS”后果严重的行为认定为破坏计算机信息系统罪、将“撞库打码”情节严重的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪,等等。以上现象表明,积极刑法观在网络犯罪的司法实务中得到了广泛运用。

   虽然积极刑法观在与消极刑法观争论中处于优势,并在网络犯罪立法与司法实务中得以贯彻,但是这并不表明积极刑法观具有必然的合理性,也不意味着消极刑法观应当完全退出刑法视野。无论基于何种理论立场,学者们都认可应当为刑法介入社会治理划定必要的界限,因为刑法作为公法,“就其在法秩序规定下的意义而言”,主要是为了“约制国家机构相关行动(staatsanstaltsbezogenes Handeln)” 而制定,“如果不思考刑法的界限,并且从非刑事法律的角度审视刑法,那么被禁止的行为是否正当是无法确定的”。职是之故,即便认为网络犯罪治理应采取积极刑法观,也不能否弃刑法在整体法秩序中的限制国家刑罚权与“最后保障法”的体系定位,不能让刑法提前介入处理非刑事纠纷,这一限制刑罚权立场与消极刑法观不谋而合。积极刑法观与消极刑法观既相互对立,又彼此互补。网络犯罪整体上采积极刑法观而推进预防性犯罪化,并不排斥其在具体构成要件解释上吸收消极刑法观的有益思想,在预防性网络犯罪中合理嵌入消极刑法观,有助于划定刑法介入网络治理的合法性边界。为此,有必要深入分析积极刑法观与消极刑法观之间的辩证关系,以探求消极刑法观融入预防性网络犯罪的合理路径。

   二、积极刑法观与网络犯罪预防体系的搭建

   网络既创设自由空间,又聚拢犯罪风险。网络科技发展使网络犯罪由“精英犯罪”蜕变为“平民犯罪”,降低了犯罪门槛;与此同时,跨越地域界限的网络犯罪,较之物理空间的传统犯罪而言具有更强的传播性和危害性。网络风险的加深与蔓延,也使公众的价值观念发生根本转变,过去谈论较多的是网络自由,而现在网络安全却更受关注。“当网络科技高度发达,以至于在网络空间出现了新的行为类型或者新的值得刑法护的法益时,新的立法就需马上跟进”,为了防止网络空间不可控的法益侵害风险的滋生,网络犯罪治理时点应当适度提前,惩罚力度也要对应法益侵害程度适当提升。积极刑法观契合了当前网络犯罪治理的客观需要,现行刑法以此为逻辑基础,搭建起了网络犯罪的预防体系。

   (一)在传统犯罪中增添“新法益”

   网络空间的犯罪治理面临着更多的新挑战。一方面,传统犯罪行为经由网络异化,升级为危害更大、隐蔽性更强的新形态;另一方面,网络空间又衍生出各种新侵害形式,伴随网络技术而生的“深度链接”、“流量劫持”等新型犯罪频发且变型多样。在网络犯罪数量剧增与形态多元的双重背景下,传统管控型犯罪治理模式无力应对网络空间不确定的技术风险和复杂化的犯罪形势,当务之急是,基于网络风险泛在的特点回溯至犯罪源头,构建具有网络空间适应性的刑事制裁体系。

   从某种意义上说,当下的“网络空间仍然是一个‘理想的犯罪环境’,因为它包含许多目标和机会,而与之对抗的网络监管却相对较为宽松”。根据卡内基梅隆大学计算机应急小组(CERT)的追踪调查显示,21世纪以来计算机入侵犯罪呈现爆发式增长,2001年度全球共报告了52000多起计算机安全事件,到2009年则有超过900万台计算机受到攻击和感染,且上升趋势仍然明显。2019年12月13日,百度与公安部第三研究所法律研究中心联合发布的《2019年网络犯罪治理防范白皮书》表明,2018年度全球因网络犯罪造成的损失高达290万美元,全年相当于损失1.5万亿美元,并呈现出上下游犯罪紧密捆绑、犯罪形态错综复杂等新态势,现有立法和监管无法有效应对这些新情况,网络犯罪治理面临法规范和制度供给不足的现实困境。

   为预防网络犯罪,刑法通过扩容旧罪、扩大解释构成要件等方式增添“新法益”,以有效应对网络犯罪新变化。法益不是永恒范畴,“法益秩序,可以说是建立在实际的社会上之评价经验的基础之上(auf der Basis der aktuellen sozialen Werterfahrung)”,它会随着社会发展变迁而适度变化。亦即,随着社会发展变迁,过去不重要的利益在现在可能被视为重要的利益,并通过刑法法益化;过去重要的利益在现在也可能被视为不重要的利益,不再作为刑法法益加以保护。网络犯罪预防体系搭建的一条重要路径是,在既有罪名的基础上,通过扩容旧罪、扩张性司法解释与类型化司法裁判等方式补充“新法益”,实现了刑法处罚范围的扩张。

   刑法通过修改条文,将网络犯罪的新形式归入既有犯罪中。“随着以网络、数字化为代表的新技术的高速发展和应用……通过信息网络传播这种方式侵权的行为越来越多”,一些新的知识产权表现形式如二次创作的“短视频”、自媒体评论文章等,承载着创作者的知识智慧和劳动付出,并已经纳入到著作权法保护。这些新的表现形式,“主要是传统类别的知识产权借助新的数字技术和网络平台而发展形成的,权利内容并未发生本质上的变化,只是其所存在的载体和扩散的媒介发生了变化”。为了适应著作权保护的时代变迁,《刑法修正案(十一)》第20条对《刑法》第217条侵犯著作权罪作出修改,增加对二次创作“短视频”等知识产权新形式的刑法保护。

   刑法通过司法解释与司法裁判,续造既有法规范,确立“新法益”的法律地位。数据保护的变迁全面地揭示了这一司法进路。在早期司法实务中,刑法一般不保护数据本身,只有非法获取了计算机信息系统数据之后,才能构成犯罪,即《刑法》第285条第2款非法获取计算机信息系统数据罪。刑法设立非法获取计算机信息系统数据罪,是为了保护计算机信息系统安全,因此,单纯获取存储在硬盘等介质中的非计算机信息系统数据的行为,一般不构成犯罪。随着网络发展以及数据价值不断挖掘,刑法针对数据本身的保护也愈发强化。虽然刑法并未直接以数据为保护法益设立新罪,但是通过司法解释与司法裁判,数据的法益化倾向明显,从中分割出了“数据财产权”“个人信息权”等民法上的私权利及与之相对应的刑法上的个人法益。例如,2017年5月8日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《侵犯个人信息刑事解释》”)第1条规定,个人信息包括以电子形式存储的能够反映自然人身份或者反映特定自然人活动情况的数据,非法获取此类数据,情节严重的,构成侵犯公民个人信息罪。这意味着,个人信息数据受刑法保护。再如,有关网络虚拟财产能否成为刑法保护对象,在司法实务中也经历了从否定到肯定的变迁历程。过去刑法理论认为,网络虚拟财产只是一段电磁记录或者一段数据,本身没有任何价值,但时至今日,理论与司法的共识是,数据只是网络虚拟财产的存在形式,它的财产价值体现在特定的市场交易过程中。

   基于上述分析,网络发展拓宽了刑法的法益内容,数据、网络知识产权、网络虚拟财产等“新法益”与物理空间的知识产权、财产等,不仅存在形式差异,也存在内容区别。由于构成要件具有开放性,内容相互关联的不同法益可以归入同一类别,因此,即使刑法没有增设新罪,通过修改刑法条文、制定司法解释以及总结司法裁判经验,亦能够在既有犯罪的保护框架下妥善安置“新法益”。

   (二)在核心犯罪中纳入“新行为”

积极刑法观的形成是网络风险演化与网络规制发展的共同结果。伴随网络从Web1.0到Web2.0再到Web3.0的代际变迁,网络犯罪也经历了从“网络作为犯罪对象”到“网络作为犯罪工具”再到“网络成为犯罪空间”的迭代共生。Web3.0时代的网络犯罪不仅具有Web1.0和Web2.0时代的物理性特征,同时又具备“高度隐匿性、智能性”,网络犯罪分子“善于将智能科技运用于犯罪的各个环节,在缩短犯罪耗时的同时,通过加密或设置傀儡网站等操作以隐藏作案手段”,与之相适应,治理网络犯罪不能照搬物理空间的管控型思维,(点击此处阅读下一页)


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文章来源:《比较法研究》2022年第2期
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