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梁洪霞:关于备案审查结果溯及力的几个基础问题——兼与王锴、孙波教授商榷

更新时间:2022-06-17 08:49:10
作者: 梁洪霞  

   摘要:  备案审查结果的溯及力问题是整个备案审查制度的收官之笔,关系到法秩序稳定和公民权利保护等重大法律价值,亟需填补立法空白。需要澄清的是,溯及力的主体是被撤销、修改或废止的规范性文件,溯及力的具体对象分为确定的司法裁判(刑事、行政和民事裁判)、确定的行政行为(受益和负担行政行为)、原因案件、不确定的司法裁判、规范性文件、不确定的行政行为、民事行为,溯及的后果包括撤销、再审、不予执行、返还给付和国家赔偿。在判断是否溯及时,世界各国在法的一致性、法的安定性和个案正义间进行利益衡量,从而形成了多样化的溯及力制度。我国应充分考虑法治的长远目标与阶段性目标的辩证关系,构建一种渐进式的备案审查溯及力模式。

   关键词:  备案审 溯及力 合宪性审查 利益衡量 撤销

  

   规范性文件的备案审查制度是我国政治实践的产物,是维护我国社会主义法制统一的重要制度安排。备案审查的各项工作正在紧锣密鼓地开展,但备案审查结果的溯及力问题一直悬而未决,成为备案审查制度进一步发展所要解决的重大问题之一。[i]所谓备案审查结果的溯及力,是指经过备案审查程序规范性文件被撤销、废止或修改,该结果不仅意味着原规范性文件丧失法律效力,还可能影响到依据原文件已经作出的司法裁判、法律行为和制定的法律文件也归于无效,此种备案审查结果溯及至过去的行为、裁判和文件的效力,简称为备案审查结果的溯及力。备案审查结果是否有溯及力,往往影响公民的重大权利,实践中出现的若干案例,已经引起了社会关注和多方争议。[ii]但我国现行立法并没有对备案审查结果的溯及力问题进行明确规定。2019年12月16日第十三届全国人大常委会第44次委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》,删除了之前“征求意见稿”中争论较多的溯及力条款。[iii]究其原因,“由于溯及力问题涉及重大法律原则,应当由法律规定,建议修改监督法时再统筹研究,因此草案对此暂不作规定。”[iv]由此表明,相关各方并未对备案审查结果的溯及力问题达成一致意见,该问题还有待进一步的思考和论证。

  

   学界已经开始对备案审查结果的溯及力问题进行分析,并尝试可行的解决方案。王锴教授发表论备案审查结果的溯及力——以合宪性审查为例》(《当代法学》2020年第6期),孙波教授发表《论规范性文件备案审查结果的溯及力》(《政治与法律》2021年第1期),两篇力作已经触及了备案审查结果溯及力制度的建构,并提供了相关的理论支撑,但两篇论文的相关阐述还有待商榷,并存在进一步形塑我国备案审查结果溯及力问题的制度空间。备案审查结果的溯及力是整个备案审查制度的收官之笔,“关系到未来备案审查能否正常开展”[v],也关系到公民等主体的合法权益和公共利益的保护,内容复杂且牵涉甚广。本文试图在两位教授论文的基础上,对备案审查溯及力制度中的几个基础问题进行阐释,初步建立溯及力制度的研究框架,希望对该研究的进一步深化和拓展有所裨益。

  

   一、到底是谁有溯及力

  

   “备案审查结果的溯及力”这一命题,首先需要澄清的就是到底谁有溯及力?传统法的溯及力理论所要解决的问题就是新法是否可适用于它生效以前所发生的事件与行为,即我们可否将变动后的新法适用于法律变动前已经发生的行为,那么溯及力的主体是新制定的法。而我们这里所说的备案审查结果的溯及力到底指的是什么呢?孙波教授认为,人大常委会作出的审查决定,针对的只是作为审查对象的规范性文件的效力认定问题,其性质只属于依据《立法法》或《监督法》等一般规范作出的个别处理,自然是自决定作出之时起向后生效,绝对不产生溯及力的问题。因此备案审查结果的溯及力“貌似逻辑不通”。实际上论文只是借用“溯及力”概念,表达“各种备案审查结果(主要是‘撤销决定’和‘要求废止决定’)对备审文件自身时间效力的影响力”。[vi]孙波教授将备案审查结果等同于备案审查决定,但又否认了备案审查决定产生溯及力的观点。而王锴教授并没有过多纠结于这个概念表述,几乎开篇就明确了何为备案审查结果的溯及力,“一旦经过备案审查,某个规范性文件被修改或者撤销,之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为,乃至司法判决是否会因此一并失去效力,这就是备案审查结果的溯及力。”[vii]此概念并没有明确地说谁是溯及力的主体,仅表明经过备案审查后规范性文件被撤销、修改的结果才导致了溯及力问题的产生。孙波教授强调,“这种现象也不能被表述为‘被撤销、废止后的规范性文件的溯及力’,因为‘撤销’和‘要求废止’并不决定规范性文件的溯及力,其影响力只及于备审文件生效之后。”[viii]该说法又将溯及力的主体绕回“被撤销和要求废止的规范性文件”,但在解读时却专注于撤销和要求废止不可能溯及,连带否决了规范性文件这一主体可能享有溯及力的判断。这一观点似乎把问题更加复杂化,但同时也引起了我们更多的思考。

  

   不是笔者纠结于文字游戏,而是学者们在讨论这一溯及力问题时,需要有一个统一的概念,不能含混不清。上述提及的备案审查结果的溯及力、备案审查决定的溯及力、被撤销、要求废止的规范性文件的溯及力三种说法为我们提供了一个研究的方向和思路。笔者认为,关于谁有溯及力问题,可以从以下几个方面来澄清:(1)备案审查结果的溯及力这一称谓可以成立,它表明备案审查结果与溯及力之间的因果关系,由于经过备案审查程序使规范性文件发生变动,由此产生溯及力问题。但我们不能认为备案审查决定有溯及力,决定只是针对每个具体规范性文件具有效力,表明其被撤销、修改的结果,该决定无法溯及。通常备案审查结果的溯及力也可以简化为备案审查的溯及力,我们也可以说合法性审查的溯及力、合宪性审查的溯及力。也有学者将之称为“地方人大常委会规范审查判断结果的溯及效力”,简化为“规范审查判断的溯及力”。[ix](2)备案审查制度中的溯及力指的是被撤销、修改或废止后无效的规范性文件的溯及力,简称为旧法的溯及力,主体还是规范性文件。规范性文件被撤销、废止和修改,无论是否有新法产生,均将导致该规范性文件失效,由此形成了对依据原规范作出的行为、裁判或文件是否仍然有效的问题。至于修改情况下产生的新法是否溯及影响到旧法调整的行为,也要以旧法是否溯及为基础和前提,但这属于备案审查溯及力的延伸问题,而不是本质问题。因此,备案审查结果的溯及力指向旧法,而法的溯及力指向新法;前者针对已经依据旧法作出的行为、裁判或制定的文件,后者针对过去的单纯的行为;前者向前使之无效,后者向前发生效力。(3)学界一般也将此命题表述为被备案审查纠正的规范性文件的时间效力问题,即判断被纠正的规定是从制定时间起即无效还是自被纠正时起失效。[x](4)经过沟通协商等柔性处理程序后制定机关废止、修改规范性文件也具有溯及力。如果否认这一观点,可能会给社会大众造成一种错觉,备案审查制度采取柔性处理程序就是为了回避溯及力问题。

  

   二、到底对谁有溯及力

  

   依据备案审查结果的溯及力概念,溯及力的对象主要是指依据被撤销(废止)、修改的规范性文件而制定的规范性文件、作出的司法裁判和法律行为。王锴教授在论文中也明确提及了这三类对象,并阐述了德国合宪性审查对刑事判决、民事和行政判决,行政行为、民事行为、平行文件的溯及力及其限制规定。[xi]孙波教授提出了“对基于无效规范所作的司法裁判及其他行为进行效力区分”的观点,参照了德国和葡萄牙宪法的规定,尤其注意到刑事裁判与民事和行政裁判的溯及力差异,以及受益性行政行为的特殊性。[xii]但两位教授都没有全面阐释溯及力对象,也没有全面考察世界各国有关合宪性审查、合法性审查结果的溯及力规定,对于系统研究溯及力对象还缺乏足够的资料支撑和制度借鉴。以下通过查阅世界各国宪法和法律的规定,归纳了各国的溯及力对象样态及溯及力规定。

  

   (一)确定的司法裁判

  

   一个已经审判终结的司法裁判,如果裁判依据事后被合宪性审查机关认定为违宪,那么该司法裁判是否应归于无效?这涉及司法裁判的既判力理论。既判力是形成确定的终局判决内容的效力,一方面既定判决的内容对法院、当事人及其他人具有不可随意变更的确定力和约束力;另一方面,既定判决禁止当事人和法院就既判事项再行起诉和重复审判。[xiii]司法的既判力属于法的安定性原则中维护法秩序的内容之一。具体而言,它维护的是国家司法审判权的权威,保障司法资源不被浪费,并保护公民不受二次审判。“如果纷争的裁断人三番五次地推翻判定,重新做出判断,就会导致其纷争裁断行为的权威的丧失,无限地恢复从前的纷争,以致陷于难以收拾的地步。因此,作为纷争的裁判作用,只允许进行一次,即使事后发现该判断是错误的,只要当事人不进行上诉等论证,裁断人自己变更裁断内容,是不能允许的。”[xiv]但是,因为该司法裁判所依据的法律规范是违宪的,由此引起了人们对该司法裁判效力的质疑。在处理确定的司法裁判方面,各国出现了几种截然不同的做法:

  

   (1)对司法裁判有溯及力。很多国家认为原来的司法裁判在适用法律上有错误,理应启动再审纠正错误或直接宣布无效。例如《波兰共和国宪法》第90条第4款规定:“作为法院有效判决、最终行政裁决或争端解决方案的依据,法规在被宪法法院做出不符合宪法、国际条约或法律的判决后,法院的审判程序将重新启动,或者宣布原行政裁决或争端解决方案无效。”

  

   (2)根据司法裁判的性质不同作不同的规定,通常认为对刑事裁判有溯及力,而对民事、行政裁判没有溯及力。司法裁判是对公民权利和义务的裁决,因此需要在个案实质正义与法的安定性之间进行权衡。实践中不同性质的司法裁判所涉及的公民权利内容不同,因此其溯及力结果也存在一定的差异。相对于其他司法裁判,刑事裁判对公民权利的影响较大,主要涉及公民的人身自由且羁押时间较长,因此很多国家规定对确定的刑事裁判允许提起再审,但对民事和行政裁判不能提起再审。例如《德国宪法法院法》第79条第1、2款和我国台湾地区“‘宪法’诉讼法”第53条第2、3款就作了这样的规定。美国亚当斯教授也曾指出,在违宪法律的溯及力问题上意大利、德国的宪法法院,几乎与美国的普通法院的做法相一致,对于刑事案件适用自始无效,对于民事案件则不溯及既往。[xv]

  

   (3)对司法裁判没有溯及力。很多国家主要考虑到法的安定性,不想破坏已经审判终结的司法裁判所确定的法秩序,也有一些国家可能考虑到司法裁判无效可能带来的国家赔偿,因此没有规定再审制度。如《土耳其共和国宪法》第153条有关“宪法法院的判决”第5款规定:“撤销判决不具有追溯效力。”法国在QPC合宪性先决机制中,宪法委员会作出的裁决不具有溯及力,其效力从本案起面向未来,仅有利于本案的诉讼当事人,以及所有提交了相同法律条文审查请求的诉讼当事人。[xvi]《法国宪法》第62条规定,“根据宪法第61-1条宣布违宪的法条自宪法委员会裁决公布之日或者裁决规定的最后期限起废除。”

  

(4)对原因案件有溯及力。原因案件是指引起宪法审查的案件,当事人认为已经审理终结的案件中适用的规范性文件违宪,从而提起宪法审查,该案件即为原因案件。当违宪审查机关认为该规范性文件违宪,可以废止依据此无效规范作出的司法裁判。之所以考虑原因案件,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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