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彭錞:再论行政应急性原则:内涵、证立与展开

更新时间:2022-06-17 08:42:59
作者: 彭錞  

   摘要:  行政应急性原则是中国行政法学罕见的原创性概念,但也一直被批评为不利于应急法治。这是对该原则的误解。其内涵是:为应对紧急事件,基于公共利益的必要,应在事前制定法律规范,突破日常法律授予行政机关应急权力,促进有效应急,但仍须尽量持守法治价值,避免无限授权;若按照既定法律还不足以应急,则应采取违法应急措施,但事后须接受并通过立法机关、司法机关的审查,方可获得追认和免责。行政应急性原则具有法律原则的特征,亦符合我国行政法基本原则的标准,能为完善事前应急立法的程序、内容和效力以及应急行为事后审查的渠道和逻辑提供规范性指引。这一由中国学者首倡的概念,理应作为行政法基本原则,指导下一阶段的应急法治建设。

   关键词:  行政应急性原则;行政法基本原则;事前立法;事后免责;应急法治

  

   一、问题的提出

   在中国行政法学上,行政应急性原则是一个十分独特的存在。纵观我国行政法学界所秉持的行政法基本原则,无论是众所公认的合法性原则、越权无效原则、比例原则、信赖保护原则、正当程序原则,还是尚存争议的效能/效率原则[1],都有域外渊源。与此不同,20世纪80年代末由我国学者首倡的行政应急性原则,是典型的“中国制造”,因为其他法域并未提出该原则。在此意义上,该原则可称得上是我国行政法学罕见的原创性概念。然而,自诞生起,它就饱受批评,20世纪90年代末后已不再被我国主流行政法学论著所提及。[2]2003年“非典”期间,曾有少数学者建议重拾该原则[3],但鲜有积极回应,因为学界普遍认为其有悖法治,“是不必要的、多余的甚至是有害的”[4]。

  

   2019年底爆发的新冠肺炎疫情,是“非典”以来最严重的突发公共卫生危机,给我国应急法制体系和能力带来严峻挑战。2020年2月,习近平总书记在中央全面依法治国委员会第三次会议上明确要求“运用法治思维和法治方式开展疫情防控工作,在处置重大突发事件中推进法治政府建设”[5]。9月,在全国抗击新冠肺炎疫情表彰大会上,他进一步强调“要抓紧补短板、堵漏洞、强弱项,加快完善各方面体制机制,着力提高应对重大突发公共卫生事件的能力和水平”[6]。经历了新冠肺炎疫情的考验,站在应急法治建设的新起点,省思行政应急性原则的意义再一次凸显:这不只是对一个学术概念展开理论上的探赜索隐,亦非对一场现实危机做出应景式的膝跳反射,而是要追问这一中国行政法学首创的原则究竟能否指导我国的应急法治建设?若其仅是一种呼吁加强应急立法的思想倾向,甚或是容忍违法应急的妥协立场,那就应束之高阁,正如我国行政法学界过去20余年所做的那样;若反之,则应彰明其意蕴、确立其地位、落实其要求,为我国应急管理制度“补短板、堵漏洞、强弱项”提供指引,使之真正符合“法治思维和法治方式”。

  

   本文试从以下三方面再论行政应急性原则:第一,回顾首倡该原则的奠基性文献,说明内涵;第二,论证该原则首先是一项法律原则,同时也是我国行政法上独立的基本原则;第三,阐述该原则在应急法治建设中如何具体展开。[7]

  

   二、行政应急性原则之内涵

   行政应急性原则由龚祥瑞先生1987年发表的《行政应变性原则》一文所首倡。[8]他当时之所以使用“应变”而非“应急”,主要是受外国法影响。1987年文章发表之前,龚先生于1985年出版《比较宪法与行政法》,介绍了英国法上应对紧急状态的三种“应变”措施,包括“停止人身保护令的法案”(Suspension Act)、“赦免法案”(Act of Indemnity)和“紧急权力法案”(Emergency Powers Act)。[9]追根溯源,“应变”一词是从《英宪精义》的第1版中文翻译承袭而来。[10]该书指出:“倘若事变猝起,或因内乱,或由外患,内阁为取得较大威权以应变计,应即召集巴力门开会,以请求巴力门授予相当权力。同时,阁臣应即当机立断,务有所以压抑乱萌,或抵抗外侮,虽至于破坏法律亦可不顾。万一国法竟被侵犯,在此际,阁臣惟有请命于巴力门,随后通过一宗赦免法案,以求庇护。”[11]可见,《英宪精义》以“应变”来形容行政机关为处理紧急事件而由议会授权取得“较大威权”,必要时亦可破坏法律并于事后获得议会赦免。该词为龚祥瑞先生沿用,与今日所称的“应急”含义基本相同。[12]此后,罗豪才先生在20世纪80年代末到90年代中期的一系列论著中采用“行政应急性原则”的措辞,但含义与龚祥瑞先生的理解无异。以下结合两位先生的论述,从适用场景、方式和意义三方面归纳行政应急性原则的内涵。

  

   首先,行政应急性原则的适用场景具有例外性和限制性两层含义。“例外性”是指“如果说合法性原则适用于‘有法可依’的案件和例常情况的话,那末在‘无法可依’或法律规定的‘例外’事件中就要适用应变性原则”。这里的例外包括“法律本身规定的例外”与“法律规定本身的例外”。前者指法律框架内设定的非常状态,此时虽“有法可依”但所依并非常态法律;后者指法律框架外出现的非常状态,此时已彻底“无法可依”。简言之,例外仅发生在“通常的法律手段已无济于事”时。[13]“限制性”是指行政应急性原则的适用场景受到约束,即例外的识别或启动必须“经过有权机关的批准,由有权机关宣布,或是事后受到有权机关的审查、监督”[14]。这里的有权机关并非行政机关,而是指立法机关(即“紧急权的行使必须依照有关法律规定的特别程序,政府决定紧急状态,事后要受权力机关的监督”[15])或司法机关(即“非常权力的有效性须经行政法院对必要性的性质和所采取的措施进行审查和控制”[16])。上述两点特征之间的关系是“相辅相成”:借用哈特著名的两分法[17],例外性可视为“初级规则”,揭示行政应急性原则适用场景的实质内容;限制性则是“次级规则”,表明适用场景的判断标准。结合二者方能确定行政应急性原则“何时适用”。

  

   其次,行政应急性原则的适用方式包括事前和事后两个面向。一是“事前立法”,即“现代社会情况复杂,不可避免地出现难以预料或不可抗拒的突发事件,因此,政府的行政管理除了遵守合法性原则,处理例常事务外,还要有例外性的规定作补充,适用应变性原则,来处理突发性事件”[18]。这种“处理突发性事件”的“例外性的规定”,就是行政应急性原则的事前面向,是指将原本在法律框架之外的例外情况纳入法律规制的范围,从而“变法外为法内”(legalize the extra-legal)。其适用场景是“法律本身规定的例外”。二是“事后免责”,因为政府不法行为“有的是在例外情况下发生的。对此决不能一概去适用合法性原则”,“在某些特殊的紧急情况下,出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要,行政机关可以采取没有法律依据的或与法律相抵触的措施,这些紧急措施在法律上视为有效”。[19]这种“对政府不法行为进行的法理辩护”[20],就是行政应急性原则的事后面向,是指让原本已经违法的应急行为获得法律上的追认与免责,从而“变违法为合法”(legalize the illegal)。其适用场景是“法律规定本身的例外”。上述两个面向之间的关系是“此消彼长”:事前立法面向发展得越充分,应急法制就越完善,处理例外事件就越“有法可依”,而作为应急工具箱中兜底手段(last resort)的事后免责面向的空间就越小,因为彻底“无法可依”的情形就越少。然而,无论事前应急立法如何发展,总会百密一疏,正所谓“计划赶不上变化”,所以事后免责面向永远保有一席之地。但只有在事前立法穷尽时,才能触发事后免责,如此可确定行政应急性原则“如何适用”。

  

   最后,行政应急性原则的适用意义蕴含保权和控权两重价值。保权价值体现在该原则“确认政府行使紧急权力”[21],其哲学基础是“必要之法”(law of necessity),即“为了公共利益,为了国家利益,当国家的生存受到威胁时,并且当这种‘必要性’已超过‘合法性’时,行政法就会承认‘必要’乃是国家的最高法律”,因为“没有国家的存在,也就没有任何法律了”[22]。紧急事件发生前,立法机关可以制定规范,授权行政机关行使例常状态下并不享有的权力,或以例常状态下并不允许的方式行使原有权力,保证有效应急;紧急事件发生后,若既定法律仍不敷所用,行政机关不能坐以待毙,万不得已之际须先采取违法紧急措施,然后再通过立法、司法机关的追认而免责。[23]控权价值则体现在该原则“要求紧急权力在法律确认的范围内行使”[24]。紧急事件发生前,未雨绸缪制定的“例外性的规定”虽然可以偏离日常法律,但不能毫无底线,否则将导致“专断的独裁统治”;紧急事件发生后,行政机关纵然可以当机立断采取违法应急措施,但“紧急措施应该适当,对明显可以不予限制或侵犯的公民权利自由不得限制或侵犯”,且必须经受立法机关和司法机关的事后审查。[25]上述两重价值之间的关系是“相互平衡”:让应急权力能突破日常法律要求实现有效应急是行政应急性原则的出发点,将逾越日常法律秩序的应急权力限制在一定范围内则是其归宿。若无前者,那么行政应急性原则没有存在的意义,因为仅靠合法性原则便可“包打天下”;若无后者,那么行政应急性原则很难称得上是一项法律原则,因为豁免毫无底线的违法行为无疑是法治的反面。在保权和控权之间寻求平衡,才能确定行政应急性原则“为何适用”。

  

   综上,行政应急性原则的内涵是:为了应对紧急事件,基于公共利益的必要,应在事前制定法律规范,突破日常法律授予行政机关应急权力,促进有效应急,但仍须尽量持守法治价值,避免无限授权;若按照既定法律还不足以有效应急,则应采取违法的应急措施,但事后须接受并通过立法机关、司法机关的审查,方能获得追认和免责,由此实现保权和控权之平衡。

  

   然而,如前所言,作为中国行政法学罕见的原创性概念,行政应急性原则却早早被我国行政法学界弃置。究其原因,主要在于学界前辈的奠基性研究以及后续讨论存在两点不足:其一,理论上,行政应急性原则何以成为一项行政法基本原则?对此,既往研究均语焉不详,后续研究亦缺乏论证。这导致该原则难以回应以下诘问:正如在土地管理领域立法不会产生一个“土地管理原则”,为什么在应急管理领域立法就能导出事前面向的行政应急性原则?即便这真是一项原则,那也是行政合法性原则,即要求行政应急有法可依,何以单列为一项独立的原则?同时,民法、刑法上承认紧急避险为违法阻却事由,但紧急避险并不构成民法、刑法基本原则,为何事后免责的行政应急性原则就构成行政法基本原则?其二,实践中,行政应急性原则如何适用?就此,支持该原则的学者曾提出三点建议:第一,建议完善应急领域立法,比如制定统一的紧急状态法;[26]第二,建议无法可依时使用行政指导而非强制性的行政指令,尽量避免违法;[27]第三,建议加强对危机管理行为损害相对人合法权益的救济[28]。但这些提议既不系统,也不精细,导致行政应急性原则更多被视为某种“法治化应急”的思想倾向或宣传口号,难以与合法性原则、比例原则等相区分,也缺少明确、独特的适用路径,更无法打消如下疑虑:在一个行政主导的应急体制下,面对屡次突发事件中违法应急措施层出不穷的真实情景,如何保证该原则不会打开应急权力滥用的“潘多拉魔盒”?

  

有鉴于此,身处新冠肺炎疫情仍未远去的时代,“再论”行政应急性原则,就不能止于钩沉既有学说,而须在前人研究的基础上推陈出新,为该原则属于我国行政法基本原则提供法理证立,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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