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陈甦:我国公司立法的理念变迁与建构面向

更新时间:2022-06-13 21:29:52
作者: 陈甦  
将国有公司置于商事公司的一般产权结构中,从而挣脱当时旧有产权理论的束缚,稳固了公司制企业作为独立经营主体的财产权基础。再如,我国《公司法》一直致力于形成“规范的公司治理”,建构以新三会(股东会、董事会、监事会)为基架的公司治理结构。虽然至今为止“现行制度框架的模糊导致了现实中新老三会内耗不断,一定程度上加剧了国企改革的困境”,[14]但实践表明,1993年《公司法》在治理结构上的安排虽稍有刻板,但却是在当时情况下,使国企通过公司制转化为一般市场主体的必要结构安排。

   尽管《公司法》实施机制中的国企改革实质上是一个国企普通化过程,但仍有个别明显是为国企量身定做的制度安排,如公司经理制度、国有独资公司制度。《公司法》经理制度虽然在适用范围上及于所有公司,但实际上是国企改革初期的厂长(经理)负责制在公司制度上的观念遗存。至于国有独资公司制度,当时有学者认为该制度是阶段性的权宜之计,主张“国有独资公司作为改制初期的特定产物和今后将会长期存在的市场特殊主体,应在新的公司法中取消”;[15]应当“删除《公司法》中关于‘国有独资公司’的规定,将《公司法》修改为纯粹的商事主体法”;[16]或者主张“对国有独资公司的法律规定应从严解释,对一般竞争性企业应逐步取消国有独资公司形式。”[17]但在1993年《公司法》不承认一人公司的情况下,通过专节规定“国有独资公司”制度,可以使“独资”形式的国企方便地转制为公司形式。因此,《公司法》中国有独资公司制度虽然在追求普遍性的规范体系中颇显突兀,但却是在当时国企过渡到普通商事公司所必要的制度措施。于今看来,即使是公司治理结构在形式上相同,但国企本质上仍是国企,改革的不断深入不仅没有消解国有独资公司制度,反而使国有公司制度的自体系化程度不断累加。

   确实,1993年《公司法》是一个以平稳见长但被许多人视为保守的公司法文本,甚至因其较多的管制色彩而时被诟病。如认为其“从总体上看强制性规范过多,留给当事人‘意思自治’的空间相对狭小,其立法的着眼点在于通过法律的强制干预来克服市场机制的缺陷,确保公司制度的良性运行。”[18]其实,如果将思维回浸于当时的社会情势及其蕴含的经济思潮中,对当时《公司法》中设置较多管制性规范的制度发生根据应当给予充分理解。诸如,对待改革中的新事物所固有的审慎态度,肯定会在相当程度上影响《公司法》立法者的政策选择;在市场经济交错替代计划经济的体制叠层中,以实缴制下的注册资本最低限额制度、审批制下的经营范围制度等约束公司活跃度,似乎是当时立法者所能想象的维系经济秩序的得力措施。由此可见,在现实的经济社会环境中,所有企业均非超体制的经营组织存在,其个性表象之下必有适应一定经济体制的普遍性因素,而1993年《公司法》“本身注重‘商事公司法’本质,此种皈依,顺利完成了国有公司的商事化过程”,[19]很好地实现了在市场经济体制下建构规范化之公司并使之“体制化”的任务。

   二、寻找先进性:为融入世界经济体系而展开公司制度竞争

   虽然我国《公司法》的建构过程体现出较多的制度借鉴事例和较强的知识学习态度,但参与国际间公司制度竞争却是公司立法者与研究者的执着心结与坚定期待。因为“在全球性经济与贸易竞争的带动下,各国或地区为进入‘最优公司法’序列,纷纷进行公司法现代化改革,希望以此吸引投资者,刺激经济发展。”[20]我国于2001年加入世界贸易组织(WTO)则作为制度环境变化的重要契机,赋予了我国公司法参与全球化背景下制度竞争的历史机遇和实践可能。因为“2001年加入WTO无疑是一个公认的分界点,据此可将对外开放分为两大阶段,即‘局部开放’阶段和‘全面开放’阶段。”[21]有经济学家认为,2001年可称之为中国融入世界经济的“全球化元年”。[22]其后的中国社会发展变化的事实也一再表明,加入世贸组织绝非只是外贸格局发生了重大变化,中国改革开放的政策取向、法律制度的建构面向以及国民心理的形塑动向等,均因此发生了重大变化。这种变化不可避免地衍射到公司的立法理念与政策选择上,并形成了与国际接轨的立法面向以及全球化背景下进行制度竞争的发展标尺。

   从国家改革方略的实施机制上看,要实现全球化态势下的“要素有序自由流动、资源高效配置、市场深度融合”,[23]必须有相应的制度引导、规范、维持和保障。以法学视角看来,经济全球化主要是经济运行规则的全球化,因为只有规则总体相通才有要素自由流动,只有规则科学合理才有资源高效配置,只有规则内在一致才有市场深度融合。加入世贸组织之后经济的快速增长和改革的强势深入,促成我国商法领域包括公司法领域强烈的制度竞争意识。因为“全球化浪潮加剧了世界各国在贸易、投资、技术等方面的国际竞争,这种竞争进一步反映在市场规则上,则形成了各国营商环境尤其是商事法律制度的竞争”,中国商法应“与各国先进商法规则的融合互补使其成为现代先进商法制度的代表者和商法制度国际化的引领者。”[24]进一步的认识是,各国间的“市场竞争已经延伸到公司立法层面,并转变为法制环境的竞争”,[25]“不同法域的公司法改革始终围绕提升公司法的竞争力以适应经济发展全球化这一主题。”[26]公司法作为资本及其投资者的组织法,对国际国内资本的有序自由流动、高效配置和深度融合,具有底层结构与基本功能高效统一的建构作用。因此,“公司法必须适应全球经济竞争的要求,这是公司法改革最基本的标准。”[27]

   在加入世贸组织之后的2003年,《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称“完善市场体制决定”)提出,要“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用,增强企业活力和竞争力”。在适应国内市场经济体制深化改革和因应经济全球化的两个面向交织下,《公司法》于2005年做了全面修订,该修订被认为能“充分证明我国公司法现代化的进程与当今世界各国公司法现代化进程保持同步。”[28]2005年《公司法》突出显现出放松政府管制、强化公司自治的立法理念,通过建构适于发挥自治能力的公司治理结构来提升企业活力和竞争力。例如,进一步强化了鼓励投资的制度性安排,大幅度降低公司注册资本的最低限额,实行注册资本分期缴纳制,允许设立一人公司等,扩大了潜在的公司投资者范围。再如,充分扩大公司增长自治能力的制度空间,促进公司根据其目的与特点通过自治提高竞争力,以准则主义建构公司设立制度并废除了股份公司设立审批制,进一步强化公司章程在公司治理机制中的自治体建构效能。

   2013年的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下称“深化改革决定”)确认,要“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”2013年《公司法》主要对资本制度做了突变性更动,如废除注册资本最低限额制度,将有限责任公司注册资本实缴制改为认缴制等。有学者认为,这是“通过立法形式巩固了改革成果,为我国市场经济的进一步发展奠定了坚实的法律基础。”[29]但亦有学者认为,这是一种“颠覆性改革”且有较大缺陷需要补救。[30]此次对公司注册资本制度的改革确实有些激进,但却是“市场在资源配置中起决定性作用”这一认识在公司制度变革中的即时反应性体现:既然市场在资源配置中起决定作用,那么对于采行认缴制的公司信用如何识别,将由交易关系中的其他市场主体自行判断,而《公司法》不再做前置性的资本信用预保措施安排。

   这一时期《公司法》的制度建构不仅与经济体制改革之间具有明显的同向性,而且在发展节奏上呈现明显的同步性。改革方略对市场经济体制的态势判断与政策选择,对于公司法的立法理念与建构面向具有根本性的指引作用及牵动效应。“完善市场体制决定”提出要“更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用”,“深化改革决定”提出要“使市场在资源配置中起决定性作用”。市场作用力来源于市场主体的意思自治,所有市场主体微观层面的真实意思表示在法律规范下有效力的总体集合,便是市场作用的宏观体现。所以说,“市场经济是意思自治的经济”,“意思自治是市场经济法律活的灵魂”;[31]“私法领域遵循的最高原则即是私法自治原则”。[32]私法自治原则体现在公司法上,就是坚持公司自治原则。甚至可以简明判断,“公司法中的强制性规范和任意性规范,是分别适应管制与自由的要求的。”[33]因此在公司法范畴,亦有市场“基础性作用”到“决定性作用”的进阶式体现。2005年《公司法》强调公司自治,是“市场在资源配置中起基础性作用”的立法体现;2013年《公司法》采行注册资本认缴制,则是“市场在资源配置中起决定性作用”的立法体现。当然,这些立法体现的实际效果,尚需实践检验并不断通过制度完善予以增进。

   不断深化改革和扩大对外开放,促使公司立法更主动地适应经济社会发展态势。面向市场经济发达国家公司立法,从中寻找先进立法理念、制度范例及实施经验,对1993年《公司法》的制定与实施颇有助益,因而“2005年新修订的《公司法》依然延续了依赖法律移植的路径。”[34]在公司制度建构论域中,“与国际接轨”、“符合国际通行规则”曾是具有当然正确性的两个关键词,成为立法方案或法学观点的重要论证体系结构,甚至是得以证成的必要逻辑学依据。例如,2004年当时的国务院法制办组织修改《公司法》时,就“对国外有关公司立法作了比较研究和专项考察,借鉴国外公司立法的有益经验。”[35]有学者归纳,在2005年《公司法》修订对公司制度进行的重大改革中,“除个别制度属于中国自有的制度创新之外,大都是受境外公司法改革的启发和驱动,其中包括对一人公司的承认、法人格否认制度的建立、公司最低资本额的大幅降低、公司股份的合法回购、累积投票制的实行、异议股东股份收买请求权的规定、公司僵局时的司法解散请求权、股东代表诉讼、独立董事制度、职工监事的设置等。”[36]同样基于制度竞争和经验学习的立法理念,当“世界范围内出现了降低公司设立条件的潮流和趋势,法国、日本、德国等纷纷修改国内法律,降低公司的设立条件”时,2013年《公司法》对注册资本制度的改革,“也是出于鼓励投资、发展经济的目的而提出的。”[37]这些公司立法实践中的规则选择事例表明了一种普遍认识,即与国际接轨显然是与国际通行规则接轨,而国际通行规则实质上也是市场经济体制的通行规则,是市场经济规律和一般运行规则在公司制度上的规范体现。在坚持市场经济体制和因应经济全球化的双重加持下,我国公司立法对国外制度的借鉴呈现出更为坦然积极的态度。

以在国际场域进行制度竞争的理念建构《公司法》,旨在不断提升我国《公司法》的完备度和竞争力,使之成为世界上先进的公司法之一。这一时期的公司立法活动实际上就是一个寻找先进性的过程,甚至作为“先进商法理念制度十分理性的识別者和最虔诚的追随者、效仿者”,“更主要的是倚重对境外现成制度的借鉴和引进。”[38]这就是把市场经济发达国家公司法中行之有效的制度规则,特别是针对市场经济新形态、新举措乃至新问题的具有创新性的制度规则,根据我国的具体情况进行选择性的吸纳借鉴,整合于我国的公司法体系中,以期得到先进加先进等于更先进的集约效果。因此在公司立法实践中,“考虑到我国公司法的继受性以及公司治理模式的全球化,在我国做出选择之前,对世界各国做一番比较法的考察,发现可能的‘最佳实践’,未尝不是前提性的工作。”[39]当然,对此情形亦有学者颇有意味地评述,“公司法改革一直被视为‘技术活’,参考发达国家的公司法文本进行‘移植手术’,是我们变革公司法的主要方式。”[40]确实,仅仅技术性地通过制度引进来推动公司法改革,而忽略制度建构的体制性因素、政治性因素乃至文化性因素,特别是在借鉴移植的论证过程中“存在把旁证当定理、把借鉴当标准的倾向”,[41]也会导致制度形成过程的本土化迟滞与在地性欠缺。而且即使在制度建构的技术范畴,也会出现体系化过程中的结构性障碍,即借鉴移植的具体规则与本国制度体系之间因存在规范冲突、文化疏离而呈低效状态,(点击此处阅读下一页)


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