返回上一页 文章阅读 登录

刘风景:“准X”型法律概念的理据与运用

更新时间:2022-06-12 23:49:19
作者: 刘风景  

   内容提要:在法学领域,“准X”型法律概念是由“准”字与“所有权”“自然人”“破产”“故意”“杀人”等典型法律概念相连接而构成的一类词语。“准X”型法律概念的思维特征是,类比推理的具体形式,世界图景的归真摹绘,法律难题的智慧悬置,概念匮乏的因应策略。“准X”型法律概念应然的作用方向是,直面社会矛盾,实现公平正义,保障公民权利,助推法律发展。立法者应基于“准X”型法律概念的基本特征与作用方向,设置相应的构造规则,并在立法各环节严格把关、正确使用。

  

   关 键 词:“准X”型法律概念  法律思维  类比推理  立法 

  

  

   一、研究对象的描述

  

   二、思维特征的展现

  

   三、作用方向的选择

  

   四、立法运用的规则

  

   法律概念是把各种有关法律的事物、状态、行为的本质抽象出来,加以概括而形成的术语。关于法律概念的地位和作用,学术界分歧较大。有的学者将法律规范作为法律最基本的构成单位,而法律概念则是法律规范的要素,这以“法理论上的规范主义”为代表。由此推论,法律概念没有独立的意义,至多只是相关法律规范的组成部分,它的地位和作用是由法律规范来决定的。所以,立法者在制定法律规范时可以随意选择概念,法官可以绕开对概念的理解径直适用规范作出裁判。与此不同,还有学者认为,法律概念是法律规范的基础,是进行法律思维和法律创制、法律适用的根本环节。①两相比较,我们赞成后者:法律概念是法的要素,具有不可替代的重要价值。诚如博登海默所言:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念,我们便无法将我们对法律的思考转变为语言,也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念,那么整个法律大厦就将化为灰烬。由于法律的首要目的之一就是将人的行动与行为置于某些规范标准的支配之下,又由于不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准,所以法律与概念之间的紧密关系即刻就凸显了出来。”②对于法律体系、法学体系的构建而言,法律概念是不可或缺的质料。基于不同的标准,可以对法律概念做出不同的分类。近年来,“准法人”“准家庭”等词语在裁判文书、法学著述中大量出现。特别是,新通过的《民法典》第三编第三分编的名称为“准合同”,中国大陆已出现“准X”型法律概念的立法例,学术界应予重视。在法学界,有人对某些“准X”型法律词语做过具体分析,但对其深层法理的研究则非常薄弱。所以,从法理层面,对“准X”型法律概念做一般性、基础性、法学方法论的探究,揭示出它的结构、功能、特征以及立法过程中的运用规则,具有重要的理论意义和实践价值。

  

   一、研究对象的描述

  

   在法学领域,“准X”型法律概念是由“准”字与“所有权”“自然人”“破产”“故意”“杀人”等典型法律概念相连接而构成的。在语言世界中,人们有着很强的思维定式和惯性心理,当“准X”型词语大量涌现,发展到一定程度时就产生了明显的类型化效应。《元照英美法词典》就收录了“准契约”“准立法权”“准司法权”“准犯罪”“准不动产”“准姻亲关系”“准对物诉讼”“准占有”等50多个“准X”型法律概念。实际上,“准X”型法律概念的数量远远多于这个数字,已成为法律领域一类高频词语。“准X”型法律概念有自己的特征组合,是一种难以描述,却又很有意思的法律概念家族。

  

   第一,“准”是特定的外观标识。“准”字是“准X”型法律概念明显的外观标识,但“准”字含义丰富,需要认真辨析。《说文解字》曰:“准,平也”。段玉裁注:“谓水之平也。天下莫平于水,水平谓之准。”在现代汉语中,“准”字含义丰富,其中“和某类事物差不多”的义项,与“准X”型法律概念的用法大致相当。在“准X”型法律概念之中,“准”是词语的前缀,而前缀只是词缀的一种。词缀只能粘附在词根上构成新词的语素,它本身不能单独成词。粘附在词根后面的称为后缀,插入词根中间的称为中缀,粘附在词根前面的称为前缀。前缀与词根的位置关系是固定的,它位于词根之前,不能随便调换。在法学领域,诸如“不”“非”“法”“罪”“判”之类的词缀很多,但“准”字很有代表性。“准X”型法律概念的内部结构多为偏正结构,即“准”对“X”起限制或修饰作用。前面的“准”字是“准X”型法律概念的标志,并因而与典型法律概念相区分。“相似性是那个在世界深处使得事物成为可见的东西的不可见形式;但是,为了使这个形式有可能处于光的沐浴之下,就必须有一个可见的形象,把它从深刻的不可见性中牵拉出来。”③“准X”型法律概念是法律人将法律现象类型化的一种特殊方式。

  

   第二,依存于“X”的构造。“准X”型法律概念是由“准”与“X”两个部分构成的。“准”字依附于词根“X”才得以存在,构成新词的语素,它本身不能单独构成词。尽管“准X”是由“X”派生而来的,但加上前缀“准”后,“准X”就是一个全新的词语。例如,“准法律”,是指与法律相类似但又不属于法律的其他社会规范。“‘法律’一词与政治国家的法律之间的联系已经是如此根深蒂固,以至于严肃地将一套校规称为法律意味着对语言妥当性规则的冒犯。如果这便是我们所面对的唯一问题,我们马上就可以同我们的批评者讲和,达成约定如下:他们可以把这样的语词用法看成是比喻性的,并且完全可以凭他们的喜好在‘法律’一词前面加上一个古老而容易引发问题的限定词:‘准’(quasi)。”④非正式法等“准法律”词语,常出现在法学话语体系中,它们都是以法律为原型而构想出来的。在法治国家,法律是治国的基本方略,是人们最为熟知的行为规范,其他社会规范如以法律为参照对象,就能获得更好的阐释。皮之不存,毛将焉附。如果没有“法律”,“准法律”自然也就无从谈起。“X”是“准X”的参照点,正是基于与“X”的依存关系,并与“X”相连接,才形成独立的新词“准X”。“准”字具有极强的造词能力,可与它搭配的词根是无限的,故以“准”为前缀所构成的词语是难以计数的。

  

   第三,居于“X”语义射程之外。哈特指出:“在我们理解‘规则’时,所有的规则都牵涉到,要把某些情况认定或归类为一般性的语词所包含的事例。而在所有的规则所包含的事例中,可以区分出清楚的核心事例(在这种事例中规则的适用是毋庸置疑的),以及其他事例(对这些事例而言,同时存在肯定与否定将规则适用于其上的理由)。每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时,总是会同时出现具确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘,或者说‘开放的结构’。”⑤通常,典型法律概念核心部分的含义是相对明确的,边缘部分则模糊不清,有着“宽窄伸缩”的弹性空间,难以准确地认定某个事项是否归属其外延。在拉丁语中,“准”(quasi)用作法律词语,表明一物虽然在某些特征方面类似另一物,但它们之间有内在和实质的不同。⑥与此形成鲜明对照的是,“准X”超出“X”的语义范围,无论是“X”的核心部分还是边缘部分都包容不下。梅因在研究“准契约”这一法律现象时,先对其中作为定语的“准”字做了细致的分析:“‘准’在这样的用法中,完全是一个分类的名词。”“‘准’这个字放在罗马法的一个名词之前,含有这样一种意思,即用它作为标志的概念和其原来的概念之间,在比较上有着一种强有力的表面类比或相似。它的意思并不是说,这两种概念是同样的,或是属于同一种类的。相反地,它否定了在它们之间存在着同一性的观念;但是它指出它们有充分的相似之处,可以把其中之一归类为另一个的连续以及从法律的一个部门中取来的用语可以移用到法律的另外一个部门,并加以应用,而不致对规定的说明有强烈的歪曲,而这些规定在另一种情况下是很难完善的加以说明的。”⑦如果通过“X”的解释可以包括“准X”所指代的法律现象,“准X”即没有存在的必要。例如,台湾地区“刑法”第161条第1款“依法逮捕、拘禁之人逃脱者”的规定,这是自力逃脱罪的适用条件。“他正在被关押当中,却逃跑了”。“监狱行刑法”第26条规定:“天灾、事变在监内无法防避时,得将受刑人护送于相当处所;不及护送时,得暂时释放。前项暂行释放之受刑人,由离监时起限四十八小时内,至该监或警察机关报到。其按时报到者,在外时间予以计算刑期;逾期不报到者,以逃脱论罪。”该条第2款“准自力逃脱行为”的规定,意味着“一个人还没有被关完且应该要继续关,在他应该‘回笼’的时候,却不回去。实际上,这并不是自力逃脱的行为。”⑧虽然“准X”与“X”之间联系紧密,但它们之间不是下位概念与上位概念的关系,“准X”并不被“X”所包含。

  

   第四,独立的法律现象。对于“准X”型法律概念,英国法学家边沁将其看作法律拟制。“如果还有这样的一个人,支持习惯性规则的存在与确定性,即使给他所要的每一件东西,他必然还是要诉诸拟制来产生任何这样的规则:如果这样的规则以任何形式表现,它必然穿着制定法性质的某种特定条文的外衣;它必然声称、它必然假装是一项制定法的条文,尽管它并不是。为了使得我们能够设想出并且表达出这个类型的规则可能对整个法律体系所具有的影响,同时将它与被它假冒了外表的真实实体(real entity)相区分出来——如果它是点什么的话,就在它的那个名称上增加一个词缀quasi(‘准’),这是根据罗马法的用法。根据这个方案,举一个习惯法规则的例子,例如,什么应被认为是盗窃的,可以被称为针对盗窃的准法律(quasi-law),因此那些准法律具有了它的准祈使性的(quasi-imperative)、准限制性的(quasi-limitative)、准排除性(quasi-exceptive)的条文,等等。”⑨在他看来,法律拟制是“最邪恶、下等的谎言”。“法律拟制为那些道德上的发明者和最初的使用者提供道德堕落假定的和最终的证据。”“在英国法中,拟制是一种扩散于每个血管之中的梅毒,将其腐败原则带入组织的各个部分。”⑩他对法律拟制的极度厌恶,势必会株连到“准X”型法律概念,自然会对其做出负面评价,并得出把它们从法律中清除出去的结论。关于法律拟制的是非功过,边沁的观点早为法学界所抛弃,这里姑且不论,而将“准X”型法律概念归属于法律拟制的论断,是经不起推敲的。实际上,两者之间界线分明,断不能混淆。法律拟制是立法者基于特定目的,有意识地将不具有某种属性的事物当作具有该属性事物的决断。在运用法律拟制时,立法者清醒地认识到两个法律现象各自的行为要件虽然不同,但基于特定目的之考量,而在法律效果上做相同处理;在“准X”型法律概念的场合,立法者虽然认为“准X”与“X”之间具有明显的类似性,但它们之间无论是行为要件还是法律效果都不同。“准X”型法律概念指向独立的法律调整方法,不能简单套用法律拟制的相关法理,需专门研究。

  

综上,“准X”型法律概念是由同一词缀“准”构成的一系列词语,具有相同的词性和相同语法意义。对于“准X”型法律概念,我们初步的理解是,以“准X”为外观标志,以“X”为词根,在“X”语义的射程之外,具有自己的特征组合的一类非典型法律概念。必须承认,详尽地去描述一个“准X”型法律概念难度很大,但通过努力可以不断地接近其本来面目。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/134634.html
文章来源:《华东政法大学学报》2021年 5期
收藏