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刘风景:“准X”型法律概念的理据与运用

更新时间:2022-06-12 23:49:19
作者: 刘风景  
”(48)“准X”型法律概念是从一个特别的角度出发,一开始就形成了这个视角的某种片面性。有些分类是人为的和牵强的,实际上,法律现象从来没有完全符合某种分类的必要条件,它们总是各种中间的形式。“当意识到自己的认识有局限时,我们就能更好地做出决策,是积极进攻还是退却,是先停下来还是即时做出反应;同时,我们也能做好充分的准备,以应对不同的情况。”(49)“准X”型法律概念就是一个立法试验,它开启了通向“X”的途径,同时也始终保持反思批判的态度,并没有关闭通往“Y”或“Z”的可能途径。

  

   第五,立法程序的控制。立法程序包括提出法律案、审议法律案、表决和通过法律案、公布法等几个环节,它具有阶段性、关联性、完整性,强调立法是一个遵守制度约束的过程。立法机关应当严格遵循立法程序,在各个立法环节对“准X”型法律概念重点关注,严格把关。(1)法案起草。法案的起草工作需要明确立法的价值导向,界定法律的调整范围,编制法案的体例框架,撰写法案文本。起草者应仔细推敲法案的体例结构、遣词造句、标点符号,审慎使用“准X”型法律概念。(2)立法论证。全国人民代表大会宪法和法律委员会关于《民法典合同编(草案)》修改情况的汇报提到,合同编草案的内容比较多,包括合同的一般性规则和多种典型合同,其中“无因管理”和“不当得利”两部分内容,既与合同规则同属债法性质,又与合同规则有所区别。为便于理解和适用,有必要对草案的体例结构进行一定调整。据此,建议将合同编草案设置为三个分编,分别为第一分编“通则”、第二分编“典型合同”和第三分编“准合同”。第三分编“准合同”包括“无因管理”和“不当得利”两章。这个成功的做法肯定不是孤例,在以后的立法实践中应当制度化。立法运用“准X”型法律概念时,应进行细致的说明、认真的论证。(3)法案审议。法律草案中的“准X”型法律概念,很可能会引起人们的关注,有关方面应当进行细致的说明。“词语是政策的积木,立法者们经常会为增加、删除或者修改一些词汇和段落而争执不休。”(50)为了提高法案审议的效果,每位立法者应认真审读、细致推敲法案条文,需要针对“准X”型法律概念展开对话、讨论、辩论。(4)法案表决。实行更为细致的表决制度,审慎地作出立法决策,有利于提高立法质量。2015年3月15日,修改后的《立法法》第41条第2款、第3款新设了重要条款单独表决制度。对包含有“准X”型法律概念的法律条款,如果涉及存有较大争议,可进行单独表决,然后再进行法案的整体表决。(5)法律修改。法与时转则治,治与世宜则有功。社会是法律之母,社会物质生活条件决定法律的本质,法律应追随社会物质的变化而不断调整。当“准X”已经演变成“X”时,要及时修改法律规定,直接使用“X”;当发现“准X”更接近于“Y”或“Z”时,应当适时地调整为“准Y”或“准Z”;当“准X”的性质基本稳定、没有重大变化时,仍需维持法律的规定。

  

   与正式的立法活动不同,在法学研究时,为阐明学术问题,是可以灵活运用“准X”型法律概念的。事实上,在学术研究领域,“准X”型词语出现得更早、更多,表现得更加活跃。民间法、习惯法、非正式法等“准法律”的词语,常常出现在法学话语体系之中,虽表达不够准确,但人们并无违和感。有人对“准X”型法律概念的大量出现,心存忧虑。“准司法”一词在我国使用混乱,人们根据自己的想法、依据自己的解释来认定一种现象是否属于准司法活动。(51)实际上,这类“准司法”语词,与严格意义上的司法仅有微弱的联系,但这种用法具有很强的解释力,对社会生活并没有产生多大的困扰,应当允许使用。对已经成熟的学术语言,应及时通过立法程序,纳入立法文本,转化为立法语言。

  

   尽管“准X”型法律概念的权利义务内容并不完全明确,有很大的模糊性,但它有其自身的特性、结构、功能以及运用规则,包含着需要深入探究的法理,是应当引起法学家们重视的学术富矿。荷兰法学家施密茨指出“法学研究方法的核心就在于承认不确定性的存在:法学可被归结为关于在法律上应当做什么的争议。这就是说,我们不应该试图消除规范的不确定性,而是应该将它视为法学研究的起点:倘若对规范性不能达成共识,我们就不应该去努力追求。这就意味着,人们可对正确的结果进行辩论,不但是必然的而且也是必要的。”(52)“准X”型法律概念是一种词语形式,也是一种法律调整机制,它内生于法律有机体之中。还应当看到,“准X”型法律概念的研究具有很广的辐射范围,可以将研究所获得的一般理论、基础理论作为分析工具,对“准法律”“准合同”“准行政行为”“准犯罪”等具体问题做拓展研究。再者,法官在司法过程中如何理解适用“准X”型法律概念,也是一个饶有趣味的论题。“相似性是一个不确定的要求,它让语言使用者决定什么才算是充分相似。”(53)把某一事物划归“准X”型法律概念,其依据不可能是纯粹的逻辑规则,还包括经验、情感等因素。在司法实践中,达到什么程度才能被认定为“相似”,是一个非常复杂的问题,必定存在一定程度的不精确性。由此引发的思考是,适用含有“准X”型法律概念的法律条款时,法官拥有较大的自由裁量权,如何有效制约?“相似”的标准如何把握?裁判法官如何进行说理?相关类案的法理是什么?

  

   ①参见雷磊:《法律概念是重要的吗》,载《法学研究》2017年第4期,第76页。

  

   ②[美]E.博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第486-487页。

  

   ③[法]米歇尔·福柯:《词与物:人文科学考古学》,莫伟民译,上海三联书店2001年版,第37页。

  

   ④[美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第146-147页。

  

   ⑤[英]哈特:《法律的概念》(第3版),许家馨、李冠宜译,法律出版社2018年版,第186页。

  

   ⑥参见薛波主编:《元照英美法词典》,法律出版社2003年版,第1130页。

  

   ⑦[英]梅因:《古代法》,沈景—译,商务印书馆1959年版,第220-221页。

  

   ⑧吴俊毅:《论所谓的“准”自力逃脱罪》,载《月旦法学杂志》2012年第5期,第180页。

  

   ⑨[英]边沁:《论一般法律》,毛国权译,上海三联书店2008年版,第248-249页。

  

   ⑩[美]弗兰克:《法与现代精神》,棚濑孝雄等译,弘文堂1974年版,第82页。

  

   (11)[德]恩斯特·卡西尔:《人论》,甘阳译,上海译文出版社1985年版,第72页。

  

   (12)於兴中:《法理学检读》,海洋出版社2010年版,第151页。

  

   (13)[美]凯斯·R.孙斯坦:《法律推理与政治冲突》,金朝武等译,法律出版社2004年版,第120页。

  

   (14)[美]本杰明·内森·卡多佐:《法律的生长》,刘培峰、刘骁军译,贵州人民出版社2003年版,第104-105页。

  

   (15)[德]马克斯·韦伯:《学术与政治》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店1998年版,第31页。

  

   (16)[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第183页。

  

   (17)参见陈甦:《证券的识别及其法律意义》,载《人民法院报》2006年12月20日,第5版。

  

   (18)[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫:《法律智慧警句集》,舒国滢译,中国法制出版社2001年版,第2页。

  

   (19)[英]边沁:《政府片论》,沈叔平等译,商务印书馆1995年版,编者导言第62页。

  

   (20)[德]哈尔特穆特·罗萨:《加速:现代社会中时间结构的改变》,董璐译,北京大学出版社2015年版,第318-319页。

  

   (21)参见[英]M.J.C.维尔:《宪政与分权》,苏力译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第272页。

  

   (22)[法]托克维尔:《论美国的民主》(下卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第529页。

  

   (23)[法]亨利·柏格森:《创造进化论》,肖聿译,译林出版社2011年版,第45页。

  

   (24)[法]托克维尔:《论美国的民主》(上卷),董果良译,商务印书馆1988年版,第177页。

  

   (25)[美]侯世达、[法]桑德尔:《表象与本质:类比,思考之源和思维之火》,刘健等译,浙江人民出版社2018年版,第103页。

  

   (26)参见崔建远:《准物权研究》,法律出版社2003年版,第21-23页。

  

   (27)费孝通:《文化与文化自觉》,群言出版社2016年版,第7页。

  

   (28)[德]鲁道夫·冯·耶林:《法学的概念天国》,柯伟才、于庆生译,中国法制出版社2009年版,第9页。

  

   (29)[英]维特根斯坦:《哲学研究》,陈嘉映译,上海人民出版社2001年版,第70页。

  

   (30)参见金俭、张先贵:《财产权准征收的判定基准》,载《比较法研究》2014年第2期,第28页。

  

   (31)[美]本杰明·N.卡多佐:《法律科学的悖论》,劳东燕译,北京大学出版社2016年版,第69页。

  

   (32)王利明:《法为民而治》,北京大学出版社2018年版,第129页。

  

   (33)[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新等译,法律出版社1998年版,第444页。

  

   (34)参见李世刚:《法国新债法准合同规范研究》,载《比较法研究》2016年第6期,第90页。


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《华东政法大学学报》2021年 5期
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