返回上一页 文章阅读 登录

刘风景:“准X”型法律概念的理据与运用

更新时间:2022-06-12 23:49:19
作者: 刘风景  
而采取的行政管制措施对私有财产权进行了不同程度的限制,频频引发官民冲突。如对这种行为定性为财产权的准征收,应当给予补偿,有助于形成和谐的社会关系。(30)法律是为了满足人的需要而产生的,但它一旦产生又成为一种相对脱离现实并支配着人的行为的物质力量,人们往往错误地把法的普遍约束力和人人必须遵守性神秘化,把法视为万能的,万古不变的。“准X”型法律概念灵活柔韧,更接近于真实的社会生活,是概念法学的“解毒剂”。

  

   第二,实现公平正义。卡多佐指出:“不正义的根源之一是概念的专制。当人们将概念当作真实的存在,并冷酷地无视结果对其逻辑的限制而予以发展时,概念就会成为专制暴君而不是仆人。在大多数情况下,当概念产生压制或不正义的结果时,我们应该将概念当作需要重构与限制的临时性假定。但是,概念的帝国,即便在其极为伟大时,也从来都不是没有限制的。此处就像别的地方一样,暴政会孕育反抗,而反抗会诞生解放者。一个概念发展、膨胀过了头,最终会被其他概念所胜过,来约束它的自命不凡。”(31)大凡以数字为界线的法律规定,多是立法者旨在便利的简单化处理。王利明先生指出:“法律规范中如果过多地规定数字等量化标准,可能会极大地损害法律的生命力和适应性。社会生活的发展变化极快,基于过去的经验所确定的一些数字标准,可能随着现实的发展,很快就显得过时,硬性适用会导致违反正义的结果。”(32)我国刑法规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。在司法实践中,“周岁”按照公历的年、月、日计算,从周岁生日的第二天起算。如果说差一天16周岁的人,与已满16周岁的人,在接受社会教育的程度、拥有的社会经验、分辨善恶是非的能力、自我控制能力等方面有实质性差别,那只是自欺欺人的谬见。16周岁是承担刑事责任的年龄界线,这种非此即彼的划界,并非事物的本来面目,而是立法者无奈的选择。如同类型理论,“准X”型法律概念,“它抵制普遍主义的滥用,尊重研究对象的内在逻辑和完整性,试图从内部去了解和理解被研究者的生活世界,为此,它尽量避免把自己的概念从外部强加于研究对象,尤其反对简单粗暴的肢解式解读。”(33)例如,1804年《法国民法典》第1371条规定:“准合同是人完全自愿之行为,并因此产生对他人的义务以及有时双方互负义务。”有学者认为,这里的“准合同”就是那些因某种必要性而彼此间建立起联系但又无法商讨协议条件的当事人“对过去进行追认的合同”。个体之间的关联不仅是以纯粹的合意为基础,一个有机整体其内部也存在着强烈的相互依赖性,而整体本身也依靠于内部彼此间的互通。债务以及社会联系,既可以来自合意,也可以来源于利益的交换或互动。准合同比合同的概念更能建立和解释社会联系。(34)“准X”型法律概念尊重事物本质,缓解典型概念的专断,达成实质公平正义。

  

   第三,保障公民权利。法律应当反映广大人民的共同意志,充分实现广大人民的民主权利、切实维护广大人民的根本利益。可以说,保护和实现公民权利,是立法的重要使命,也是构造运用“准X”型法律概念的出发点和归宿。例如,胎儿的“准人格”,就是为了保障胎儿利益而产生的。胎儿是指人类的精子与卵子结合第14天起到出生这一阶段的生命体。已经具有法律人格的部分人格要素和形态,具有了人的尊严,属于类似于完满人格的存在,具有准人格。胎儿的准人格状态要求其在法律主体层面具有部分权利能力,其准人格部分要素能够成为法律上的人格要素,成为人格权保护的客体。(35)再如,准行政行为是行政主体运用职权以观念表示的方式做出的间接产生行政法律效果的行为,具有行政行为的预备性、中间性及阶段性等特征,包括受理、登记、证明、确认、鉴定、通知、答复及咨询等形式。在理论上,准行政行为不具备可诉标准的所有要求,原则上不可诉。在司法实践中,涉及准行政行为的案件,人民法院受理的例外取决于准行政行为的具体形式。如果该形式对相对人产生实际影响,且没有其他可用的救济方式,人民法院应予受理。(36)在法治社会,法律的核心是公民权利,权力来源于、服务于权利,权力的设置运行应以权利为目的。“解放和发展生产力实质是解放人,发展和发挥人的潜能;或者说社会生产力的发展职能通过人的解放,通过人的潜能、智慧、积极性的保护和调动,即通过赋予主体各种权利和自由,为保证这些权利和自由及其背后的利益的实现来达到。”(37)在法学领域,引入“准X”型法律概念,目的在于拓展权利范围、丰富权利内容、推进权利实现。

  

   第四,助推法律发展。人类有追求事物圆满状态的强烈愿望,没有做完的事情如同浓重的阴影笼罩着心灵,形成沉重的心理负担,并成为继续开展工作的强劲动力。“未完成的事物占据着我们的大脑。世界上大量的研究表明,人类有那种‘一旦开始一项任务就想要做完’的需要。追求一件事的终结,追求完美,这种想法来自大脑对于效率的偏好。”(38)“准X”型法律概念在“恋旧”与“出新”之间保持张力,表明法律尚处于未完成状态,时刻提醒着立法者和社会成员应努力创造条件,朝着“X”的方向,不断推进法律制度的发展。“一个法律社会所肯定之价值随‘时空’而转移以及一个概念之形成或法律规定之制定的过程中,常常不能预见可能受其适用之对象和适用之结果,将法律概念取向于功能、价值予以相对化,予以演进的必要一直存在着。”(39)从表达的角度看,“X”和“准X”之间有着一种重要的语义关系,即动态的接近。“准X”和“X”之间差距很小,当下“准X”正在朝着“X”的方向发展,最终将成为“X”的过程。(40)特别是后一类“准X”型法律概念的出现,即意味着法律处于没有完成的非理想状态,不得不采行临时性措施。有人把试验性法规称为“准法律”。这些“准法律”在经过一段时间的充分试验后,国家立法机关对其进行修订和完善,最终才形成正式的法律条文。(41)通过“准X”型法律概念,立法者设计出一种可与法律现实保持相对隔离,但可依据外在情况进行适当调整的规范系统。“没有类比,法律无法有效地推进,应对时代的挑战。”(42)以类比推理为思维基础的“准X”型法律概念,可为立法试验提供制度空间,是推进法律制度进步的重要途径。例如,准违宪审查是指一类没有正式名义但具有实质性违宪审查属性的政治或司法实践,其主要形式包括全国人大常委会法规规章备案审查制度、全国人大、全国人大常委会及国务院的法律法规清理制度以及法院对地方性法规和规章等的合法性审查。这些实践或者以宪法为基础规范作为审查法律规范正当性的依据,或者采用上位法或高级法为基础规范正当性的依据,它们都具有实质性违宪审查的属性。准违宪审查符合中国的政治现实和人民代表大会制度,是单一制中央集权国家追求法制统一但又希望避免部门正面冲突的结果。准违宪审查存在一些明显的问题,例如,审查标准不明确、程序正当性及开放性不足,特别是法律法规清理过程不透明以及司法机关与包括全国人大之间有关规范合法性审查的分工不明确等。人们可以将中国的准违宪审查模式看作正式的或严格意义上的违宪审查制度的早期形态,是未来启动正式违宪审查程序的制度基础。(43)所以,有些法律文本中的制度,虽然目前还不具有完全实现的条件,但通过“准X”型法律概念的规定,表明立法者既正视当下的困境、立基于现存社会条件,又开启面向未来的窗口、不断推进法律制度发展的辩证思维。

  

   四、立法运用的规则

  

   “准X”型法律概念能够适应迅速变化的社会生活需要,符合当代人的心理特点,带有明显的临时性、暂定性,特别是它表意不明确,权利义务内容模糊。“准X”型法律概念的语义范围都存在着“边界的不明确”的问题,在临界情况下它还有较大的判断余地,不能保证可以获得唯一确实可靠的结论。理性地看,“准X”型法律概念有其自身的缺陷,但它也有着不可忽视的重要功能,不可轻言放弃。在立法过程中,应基于“准X”型法律概念的基本特征,找准作用方向,扬长避短,善加利用。

  

   第一,穷尽典型概念后的选择。罗马法的“准契约”的存在理由是,有大量的债既不能说产生于契约,因为事先没有过任何协议,而且也不能说产生于私犯,因为负债人没有实施任何非法行为,因此这些债被称为产生于准契约。这些准契约包括无因管理、请求给付之诉和不当得利。(44)如果“契约”概念能够包含无因管理、请求给付之诉和不当得利等几种情况,“准契约”即没有使用的必要。通常,典型法律概念对权利、义务内容的表述更为明确,立法时应优先选用典型法律概念。只有在用尽现有典型法律概念的资源后,还不能有效实现立法目的时,才能使用“准X”型法律概念。

  

   第二,甄别事物异同。事物之间的相似性(或差异性)有大有小,需要仔细甄别。在物权法领域,矿业权、水权、渔业权、狩猎权与典型物权的共性处于更为重要的地位。它们都具有绝对性(程度不同)、支配力、对抗效力、物上请求权、实行法定主义等。准物权行为属于物权行为,它们的法律效果往往相同或相近,在渔业法、水法、矿产资源法、野生动物保护法等无相应规定时,适用物权法的规定;在矿业权、水权、渔业权、狩猎权是否存在或者其归属发生争议,它们遭受不法侵害等场合,依然适用民事诉讼法规定的程序,存在着确认之诉、给付之诉等。同时不漠视其差别点,旨在宣示物权法须为矿业权、水权、渔业权、狩猎权等准物权留足成长的空间,但不宜详细规定,包揽一切;每种准物权及围绕它生长的大树宜由单行法加以规范;对于行政许可存在异议时,可适用行政诉讼法的规定。(45)通常,“准X”与“X”之间共性多差异点少,如果共性大于个性,但在使用“准X”型法律概念时,切不可将其等同于“X”。

  

   第三,限于“不及”的情形。两个事物相类似,意指它们之间既有共同之处,也有不同之点,存在着某种程度的差异。不相同,包括“过之”“不及”以及“约等”几种情况。“准”字意味着,与被比较的典型事项,虽可以作为同一类事物、等同对待,但程度上还不完全足够,与其意义接近的还有亚(亚军、亚文化)、次(次等、次子、次官)、副(副职、副手)、弱(弱冠、弱酸)等前缀。说“准X”与“X”相类似,是以“X”为比较对象,意味着“准X”小(或者弱、少、不足)于“X”。“准X”型法律概念,与“X”相比较,仅限于“不及”的情形,而不包括“过之”“约等”的情形。在中国古代成文法中,“准”字也常被“冠于律首”,“谓之律母”,受到高度重视。《大清律例》规定:“准者,与实犯有间矣。谓如准枉法论、准盗论。”冠以“准”字的法律行为,与法律明确规定的典型情形相类似,但主体享有的法律权利要少,承担的法律义务要弱,尤其是法律责任的归结要轻。(46)立法者应该意识到,“准X”与“X”相比较,行为构成要件方面不等价,典型性弱,相应地,在法律效果方面也有所差别,其权利、义务、责任都要小(弱、少)。

  

第四,寻求更优方案。如果将某事物归入一个“准X”型法律概念,就意味着选择某个特定的观点、视角,这一选择往往会把一些主观上认定的不相干特性屏蔽掉。“把范畴说成是‘一叶障目’就是在承认,尽管分类机制帮我们在许多高度抽象的世界里悠然自得,但有时不够灵活的洞见却会误导我们。有时,这些障眼法会把一些和情境不符的观点强加在我们身上。一旦陷入其中,与那些能够对情境正确分类的人相比,过度简化的想法会让我们忽略一些显而易见的事物。”(47)人们总是在不断地进行抽象和提炼,因而也就不断将周围事物中数不清的、潜在的、可观察的方方面面忽略掉。“准X”型法律概念,以“X”为思维原型,凸显与“X”的类似关系,而将与“Y”或“Z”可能存在的关联过滤掉。“在问题悬而未决、不断变化时,最好的应对方式就是尝试不同的解决方法。(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/134634.html
文章来源:《华东政法大学学报》2021年 5期
收藏