返回上一页 文章阅读 登录

刘风景:“准X”型法律概念的理据与运用

更新时间:2022-06-12 23:49:19
作者: 刘风景  

  

   二、思维特征的展现

  

   概念是关于对象的思想,它揭示着对象的本质属性。概念的形式是词语,但其本质则是一种思维方式。“一个符号并不是作为物理世界一部分的那种现实存在,而是具有一个‘意义’。”(11)表面上看,“准X”型法律概念只是一种词语形式,但它并非浮在表面的无根游词,在其深层还牵连着复杂的思维活动,有着隐而不显的思维特征。

  

   第一,类比推理的具体形式。类比推理在法学上运用的范围很广泛,它包括类推适用、例示规定、准用规定、法律拟制、判例制度、类型理论、法律隐喻、法律寓言,也包括“准X”型法律概念等。将“准”置于“X”的前面,表示“准X”与“X”在形式上极为类似。经由类比推理获得的结论具有或然性,可能是真而非必然真,所以遭到以唯科学主义为理论基础的概念法学的否定和拒斥。概念法学认为人能够清晰而明确地、数学般地认识各种现象,只承认单义的、明确的概念,反对类推概念。概念法学推崇的数学演算过程,是由一个独一无二的推理模式所建立,这个模式由假设到结论,是通过一连串环环相扣的逻辑推理完成的,而每一个步骤都是机械的展开过程。同样,法律概念构成一个完整的体系,通过法律概念的逻辑推导,由高位阶的抽象概念即可推演出低位阶的具体概念。实际上,这种完全排斥感性的唯科学,言者难以有效地表达自己的观点,更无法与他人之间形成有效的沟通和交流,难言真正的科学。“类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重,从中做出恰当的选择。得出的结论不一定百分之百正确,但却是各种选择中的较好的一种。”(12)长期以来,法学家们通过类比推理对概念法学进行反思与批判,“准X”型法律概念的出现,也是这种学术反思与批判的重要努力。

  

   通过类比推理,人们能够发现相似的东西,并且利用事物之间的相似性去处理新事物。“类推推理位于法律思维的核心,而且理由非常充分。它非常适于律师和法官担任的特定角色——非常适合这样一个制度,即各种不同的人尽管在时间和能力上有各种限制,尽管在根本性问题上存在不同意见,但他们必须得出结论。类推过程没有任何静止的东西;它为灵活性留有大量余地,实际上也就是进行大量的创造活动。法律中的许多创造活动都来自人们能够看到新的类推的能力。不管一个法律文化是多么的复杂,也不管它对法治是多么的投入,它都可能为类推推理留下大量空间。因此,在日常生活中坚持的类推思维在法律中也得到反映。”(13)不同事物之间类推的前提是:存在物的一致性与差异性,统一性与多样性。如果没有一致性,亦即在事物完全的异质性与无关系性的情况下,将不会有比较可能性,因而也不会有认识可能性。基于“准X”与“X”之间的类似关系,从“X”的已知属性,就可以推导出“准X”的大致含义。“准X”型词语自始具有较大的变化空间及相对的开放性,虽不含有逻辑的严格证明力,但却因此而对生活及现实具有开放性。

  

   第二,世界图景的归真摹绘。在人类文明史上,科学思维固然有着不可替代的重要价值,但也有其特定的适用范围。“一种正在扎根的观念是,科学的分门别类,就像时间本身的划分那样,已经被过分频繁地当作真实而绝对的东西来对待;现在需要更加全面地认识它们,它们仅仅是大脑的臆造之物,仅仅是节省劳动的手段,它们有助于思考,但是就像有助于思考的其他东西一样,如果忽视或忘记了它们的起源,就会产生误导。”(14)科学并非可以不受限制地作用于所有领域,在社会科学领域对科学方法的盲目崇拜、简单套用是有害的。作为唯科学主义表现形式的典型法律概念,为一种非此即彼的“分离式的思维”所支配,是僵硬、缺乏弹性的,与实然的社会生活有着很大的距离。“科学思维的过程构造了一个以人为方式抽象出来的非现实的世界,这种人为的抽象根本没有能力把握真正的生活,却企图用瘦骨嶙峋的手去捕捉它的血气。”(15)典型法律概念对法律现象采用“非此即彼”的区隔方式,将生活的整体予以拆分,割裂为碎片,形成一种反真实的认知图景。“对于‘某物’是否属于某概念所界定的类别,只能有‘是’或‘否’的答案。”(16)例如,什么是证券?证券法规定证券包括股票、公司债券和国务院依法认定的其他债券。其实证券并不限于股票和债券,凡是能够代表民事权利的书面凭证,均可称之为证券。(17)在庞大复杂的证券家族中,股票和债券之外的其他证券没有被纳入法定证券的范围内,但它们仍以“证券”之实,在经济生活中发挥着重要作用。“生活只知道奔腾不息的流动,但概念却为这流动划出清晰的界限。生活只表明‘或多或少’,而概念却要求做出决定:‘要么这样——要么那样’。”(18)立法者简单地做出非此即彼的划分,人为地固化某种观点,往往是不得已的选择。实际上,在黑和白之间很大区域是灰色,大部分划界都是专断的。“准X”型法律概念可将被典型法律概念弄得支离破碎的规范世界,相互连接融合,可适应复杂多样的现实的“或多或少”的强度差别。“准X”型法律概念是法律人回归真实世界的路径,有助于缓解典型法律概念的僵直生硬。

  

   第三,法律难题的智慧悬置。法律具有相对稳定性,而社会生活是变动不居的。“法律的规定是僵硬的,而政治的事实是变化多端的。事物的变化是迅速的,而名词的变更是缓慢的。”(19)人类正在经历重大科学技术革命,变革已经成为当今社会的重要特征。加速倍增的社会活动节奏使原来几代人经历的社会变革浓缩到一代人身上,甚至一代人在一生中须经历多次。一切都在快速流动之中,未来是开放的、未知的,很难从过去和现在推导出来。随着社会发展速度的加快,不断产生人类暂时无法准确认知的新事物。在此社会背景下,立法应当给社会发展留有足够的空间,激发社会的内在动能,积极回应社会发展、法律变革的需要。“对于下一个即将到来的是什么,是不再能够通过前进理论或者历史哲学加以预测,而现在只能在时间中,也就是在政治的实施本身当中能够被决定下来。”(20)给一些事物打上“准”字的标签,既表明立法者尚处于无法准确认知、难以完全控制的现实困境,同时也开启了进一步补充完善的通道,努力接纳更多新的事实和视角。“准X”型法律概念具有浓厚的“旁敲侧击”意蕴,它不是直来直去、直截了当地解决问题的手段,而是拐弯抹角、盘绕曲进的灵活应对,由它产生的法律效果,不会引起抵抗和反作用,能被人们自觉地接受。在欧美国家,三权分立理论深入人心,将人民授给议会的立法权,再转授给行政机关,可能会给民众的心理造成较大的冲击和震动。在美国立法实践中,广泛而无限制地将权力授予行政部门已经获得了法院的支持。法院基于“便利的虚构”,后撤到关于“准立法”的语义学的迷津之中。(21)将授权立法视为“准立法”,意味着在不否定三权分立理论、维护议会法律地位的前提下,又正视授权立法数量越来越多、作用越来越大的现实,承认它是适应当代国家治理需要的不可替代的工具。这种观点虽然内里认可授权立法制度的正当性,但为了避免与影响甚大的三权分立理论的对抗,在表面上采用修辞的手法遮遮掩掩、躲闪腾挪,从而达到“实惠而口不语”的效果。“准X”型法律概念以迂回辗转的方式出场,避免与遭遇到的事物直接碰撞、对抗。对于当下尚说不清的问题,通过“准X”型法律概念暂时地予以思维悬置,保持不断反思的态势,可以防止主观臆造、任性武断,促使人们进一步思考,待时机成熟,再通过立法予以确认。

  

   第四,概念匮乏的因应策略。人是符号的动物,如果没有各种概念、名称的标记和指引,人将沦为困顿乏绝的洞穴囚徒。“人的头脑如欲对映入脑际的一切个别的东西独自加以考察和判断,马上就会陷入云里雾中,对这些东西的一切细节茫无所知。在这样的窘迫处境下,他只有求助于一种不够完善但又必要的办法。这种办法既暴露了人的缺点,又补救了人的缺点。”(22)人们在认识、改造世界的过程中,须臾离不开概念,而概念又是一种稀缺资源。人对一些事物进行表面的观察,并看出它们的相似之处后,就给它们冠上一个共同的名称。“我们必须为新对象创造出新概念,也许是必须为它创造出一种新的思维方式。”(23)新事物的增生要远远快于人类发明新词的速度,在某种意义上,“有实无名”是人类永远无法彻底摆脱的认知窘境。“人的头脑发现新事比发明新词容易,所以我们只好使用一些不够确切的词汇和不够全面的说法。”(24)“准X”既是概念匮乏的体现,也是应对概念资源匮乏的手段。“从认知的角度看,创造一个新词并不容易,因为我们的大脑中的范畴数不胜数,并且永远在变动。假设给每一个范畴都造一个词,那么我们得有一个天文数字大小的词库。因此,人类学会了用最经济的方法适用词。”(25)在典型法律概念无法把握相关法律现象时,法学家利用现有的概念资源,稍加调整,即构造出“准X”型法律词语,用以驾驭复杂法律现象。例如,准法律行为,在效力未定行为场合相对人的催告,在债权让与情况下的让与通知,在买卖等情况下买受人的质量异议,等等。其表示行为并非旨在引起一种行为人希望产生的法律后果,在大多数情况下,行为人根本就没有意思可供表示。它与法律行为具有本质的不同,但两者也有相同点,即均以表示一定心理状态于外部为特征。承认准法律行为概念的意义主要在于,准法律行为原则上可以准用法律关于法律行为的规定。(26)概念是思维的体现,具有重要的实践功能,它可带出解决问题的工具。“准X”型法律概念既体现着立法者对社会现象暂无法准确把握的谦卑意识,又昭示着意欲认识世界、改造世界的主体意识。

  

   三、作用方向的选择

  

   与自然科学概念不同,法律概念并非单纯的中立描述、客观述说,它不仅仅是权利义务的包装物、容器,也渗透着深刻的法理念、法价值观,联系着深层次的法的定义、法的本质、法的价值,具有明显的规范意义。“概念即是人们因生活的需要而造出来认识客观现象的工具,所以评价一个概念时并不能说是真或是假,是正确或是错误。我们只问这概念的用处有多大。”(27)只有当人们找准法律的作用方向时,才能在立法过程中有效地运用“准X”型法律概念。

  

第一,直面社会矛盾。概念法学热衷纸上谈兵,在法律文本、规范系统内部绕圈子,面对棘手法律矛盾,缺少解决问题的勇气和招法;无视“粗俗”“丑陋”的现实生活,一遇到矛盾冲突,就回避焦点问题,奉行不愿看见即为不存在的“鸵鸟策略”,招致社会矛盾升级恶化。对概念法学始信后疑的耶林指出:“概念不能容许与现实世界接触。任何与现实世界相联系的事物都要远离概念存在和统治的地方。在概念的世界里,不存在你所知道的那种生命。它是与现实世界毫无关联的抽象思想和理念的领域。它在逻辑上是自然产生的,它从自身发展而来,并且因此回避与尘世世界的任何联系。任何想要进入这里的人甚至必须完全抛弃尘世世界的记忆。否则,他就不配也不能思考为我们的天国提供了最大快乐的纯粹概念。”(28)法学家们退居封闭的概念天国,远离尘世,由此设计出来的各种法律方案,看似逻辑自洽、天衣无缝,实则中看不中用。“我们踏上了光滑的冰面,没有摩擦,因此在某种意义上条件是理想的,但我们也正因此无法前行。我们要前行,所以我们需要摩擦。回到粗糙的地面上来吧!”(29)社会生活本来就是凹凸不平、复杂多样的,横平竖直、整齐划一的景象都是人为干预的结果。进入新时代,中国的国内外形势依然复杂多变,面对波谲云诡的国际形势、复杂敏感的周边环境、艰巨繁重的改革发展稳定任务,社会矛盾高发的局面短期内难以根本扭转,影响社会和谐稳定的因素大量存在,立法应该瞄准棘手问题,迎难而上,并采取得力措施加以解决。例如,国家基于缓解交通压力、防止空气污染、保护自然环境和生态环境以及保护历史文物的完整性等公共利益的需要,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/134634.html
文章来源:《华东政法大学学报》2021年 5期
收藏