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刘权:比例原则适用的争议与反思

更新时间:2022-06-12 23:43:31
作者: 刘权  

   摘要:  当前对比例原则的公私法适用范围、比例原则与成本收益分析的关系、比例原则的逻辑结构等问题存在较大的分歧,甚至存在误解。通过追根溯源考察比例原则的思想起源与全球适用可以发现,比例原则在越来越多的制定法中得到了直接明文或间接隐含规定,法院从“必要性”、“合理限制”、“法治国”、“本质内容”等条款解释出比例原则的情形最为多见。比例原则的本质在于调整手段与目的之间的理性关系,有助于为权力与权利的行使提供合理的尺度。比例原则不仅仅是一个行政法原则,其在公法和私法中都应有更加广阔的适用空间。尽管合比例性分析存在过大的主观性与不确定性,但比例原则具有不可替代的损益权衡功能,其不应也无法被成本收益分析所取代。“二阶”说和“三阶”说的比例原则都存在逻辑缺陷,应确立同时评价目的正当性与手段正当性的“四阶”比例原则。

   关键词:  比例原则 权利保障 损益权衡 成本收益分析 合宪性审查

  

   作为权利保障利剑的比例原则,从最初约束警察权的行政法原则迅速发展成为宪法的一项基本原则。我国直接明文规定比例原则的成文法很少,但比例原则的适用范围与领域不断扩张。然而,一方面是比例原则得到了日益广泛的适用,另一方面是与之相随大量的争议。例如,比例原则的公私法适用范围之争、比例原则与成本收益分析的优劣之争、比例原则的逻辑结构之争。为了消除一些偏见与误解,更加全面地认识比例原则的内涵与功能,更加准确地把握合比例性分析方法,有必要总结比例原则适用的典型争议,并从比例原则的历史发展与全球适用角度进行系统反思。

  

   一、比例原则适用的主要争议

   (一)比例原则的公私法适用范围之争

   目前有观点认为,比例原则只是用来控制行政权的,“没有必要也不应当在民法、刑法等部门法中普遍适用,理应回归行政法这一固有领地”。[1]尽管比例原则属于公法的“帝王原则”、“皇冠原则”,但比例原则究竟能够适用于哪些公法领域,还存在较大的分歧。近些年,比例原则越来越多地适用于私法领域,随之也引发了大量的争议。

  

   1.比例原则的公法适用范围争议

   比例原则是规范行政权行使的首要实体原则,可以适用于行政法已成为共识。但对于比例原则是否应当约束其他国家公权力尤其是立法权,则存在较大的分歧。在比例原则产生初期,德国学者福斯特霍夫认为,比例原则是警察法中的原则,如果也约束立法者,将会导致行政法与宪法的混同,从而使比例原则的性质发生根本改变。[2]当时德国学者们的著述如《比例原则是否约束立法者对基本权利的侵犯?》、《过度禁止与宪法:比例原则与必要性原则对立法者的约束》,对比例原则是否应当约束立法权作了专门讨论。[3]我国有学者认为,立法者具有形成自由,可自主选择手段。如果用比例原则拘束立法权,“立法权将不再具有政治决定上的自主性,而沦为宪法的执行机关了”。[4]另有反对观点则认为,“比例原则作为一项宪法原则约束立法权具有正当性”。[5]对于比例原则可否适用于刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法、经济法、国际公法等领域,也存在很大的分歧。[6]

  

   2.比例原则在私法中的适用争议

   对于比例原则可否适用于私法,主要存在以下三种代表性观点:比例原则在私法中具有普适性;比例原则可有限适用于私法;比例原则不应在私法中适用。

  

   第一种观点认为比例原则在私法中具有普适性。如有学者认为,比例原则的精髓在于“禁止过度”,对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在“禁止过度”的情况进行分析和诊断,能够捍卫私法自治的价值,也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。[7]另有学者认为,比例原则是目的理性的集中体现,作为成本收益分析的另一种表达,在私法中也应具有普适性。[8]

  

   第二种观点认为比例原则可有限适用于私法。如有学者认为,私法领域中并非所有都与公益无关,在比例原则指导下的合同无效之判定是一个事实判断与价值判断的综合考量过程,比例原则的运用可以保证合同无效的判断是适度的。[9]从比例原则的本质出发,可将比例原则民法适用的条件概括为法定社会权力情形下适用和事实性社会权力情形下适用两种类型。如果私人主体之间不存在明显的强弱实力差距,用比例原则调整其相互之间关系的结果注定是灾难性的,将破坏私法自治秩序。[10]另有学者认为,我国民法典未规定无效法律行为转换制度,比例原则作为具有方法论意义的工具性原则,能够为这一标准的确立提供指导。[11]

  

   第三种观点认为比例原则不应在私法中适用。如有学者认为,民法调整的是平等主体之间的法律关系,比例原则不仅不能在民法中适用,而且如若强行适用则会对私法自治构成不当干涉。民法体系内部已经确立了“诚实信用”、“不得显失公平”、“禁止权利滥用”等旨在节制私权的原则体系,它们足以解决私主体滥用单方支配力的问题。[12]

  

   (二)比例原则与成本收益分析的优劣之争

   对于比例原则与成本收益分析的关系,存在辅助说、取代说和并存说三种典型观点。

  

   辅助说认为,成本收益分析可以辅助合比例性分析。合比例性分析方法与技术的匮乏,语义上的宽泛性与模糊性,导致比例原则存在适用危机。如果适度引入偏重于具体计算、更强调效率、更注重社会福利最大化的经济学中的成本收益分析方法,适当量化不同手段的成本与收益,可以降低合比例性分析的主观性与不确定性。[13]“比例原则既然强调损害与目的间不得显失均衡,则其权衡必然是以同质性之价值相互比较为前提,因之免不了须做量化、金钱化的工作,以求能客观进行权衡。”[14]

  

   取代说认为,比例原则应被成本收益分析所取代。如有学者认为应当抛弃比例原则,比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素,属于“前现代”的法律教义工具,“比例原则在学理上存在更深刻的谬误”。因此,比例原则“不适合作为实质合理性分析方法”,应当“打破比例原则的桎梏”、“为成本收益分析所取代”。[15]

  

   并存说认为,比例原则和成本收益分析可以同时共存。如有观点认为,比例原则主要作价值分析,成本收益分析强调事实与价值相分离,二者在适用领域、逻辑推演方式、程序结构等方面存在差别,比例原则与成本收益分析应当在行政法的理论体系中共存。[16]

  

   (三)比例原则的逻辑结构之争

   对于比例原则的逻辑结构,存在“二阶”说、“三阶”说和“四阶”说三种典型观点。

  

   “二阶”说认为适当性原则无独立存在的必要,比例原则只应包括必要性原则和均衡性原则。如有学者认为,“适当性原则是必要性原则的组成部分,而不仅仅是其前提”;[17]“适当性原则可以归入到必要性原则之中。任何一个必要的国家行为,也就是达到目的的最小损害性的行为,当然首先是能实现目的的行为,它必须是适当的”。[18]诸如此类的观点认为比例原则只是“二阶”原则,适当性原则是必要性原则的组成部分。

  

   “三阶”说认为比例原则包括适当性原则、必要性原则和均衡性原则三个子原则,聚焦于评价手段的正当性。如德国学者洛塔尔·希尔施贝格认为,比例原则要求手段具有适当性、最小损害性与狭义合比例性。[19]我国很多学者也都认为比例原则包括三部分。[20]

  

   “四阶”说认为应将目的正当性原则纳入比例原则。将目的正当性原则纳入比例原则之中有利于限制目的设定裁量,可以充分保障人权,还有利于促进实质民主和良好行政。英国学者乌尔维纳认为,比例原则包括正当目的、适当性、必要性与狭义比例性四个部分。[21]

  

   综上,当前对比例原则的公私法适用范围、比例原则与成本收益分析的关系、比例原则的逻辑结构等问题存在较大的分歧,甚至存在误解。为了分析和厘清比例原则的规范功能,首先有必要从历史的角度对比例原则的思想起源与基本原则地位的确立进行系统考察。

  

   二、比例原则的思想起源与基本原则地位的确立

   源于古老分配正义思想的比例原则,从18世纪末的德国警察法原则,迅速发展成为21世纪许多国家的宪法原则。有些国家和地区在制定法中直接写明“比例原则”、“成比例”等词语,有些则是间接规定比例原则的核心内容。司法判例对于比例原则的确立与发展至关重要,从“必要性”、“合理限制”、“法治国”、“本质内容”等法律条款,解释出比例原则的情形最为多见。

  

   (一)合比例性思想的历史源流

   比例原则的思想源流可追溯至古老的分配正义思想。早在两千多年前,古希腊哲学家亚里士多德认为分配应当适度平等,如果情况相同的人获得了不同的份额,或情况不同的人获得了相同的份额,就会引起抱怨与纷争。“分配的公正在于合比例性,违反比例就是不公正。”[22]虽然亚里士多德主要指的是分配平等,即分配的比例应当适当,但不合比例就是不公正的思想,同比例原则中损益不成比例的手段就是不正当的理论非常接近。亚里士多德抽象的分配正义思想,属于当代法律思想的一部分,并通过法律实践变得更为精确。[23]因此,亚里士多德的“公正就是某种比例”的分配正义思想,是当代法律体系中比例原则的最早思想起源。我国古代思想家,如孔子提出的“割鸡焉用牛刀”的观点,[24]也体现了合比例性的思想。

  

   1215年,英王签署的《自由大宪章》写明了某种合比例性思想。其第20条明确规定对自由人的惩罚应当与其罪行相适应:“自由人犯轻罪不应受惩罚,除非适合于其罪行程度;若犯重罪,则应按犯罪之程度予以惩罚,但是不应剥夺他基本生存所需要的。”[25]《自由大宪章》所包含的禁止过度惩罚的内容,与当代比例原则有相似之处。罪刑相适应原则已成为现代刑法的基本原则,实际上是比例原则在刑法中的体现。

  

中世纪经院哲学家、神学家圣托马斯·阿奎那的有关看法对合比例性思想的发展具有重要的推动作用。他认为,合比例性是评价法律正义与否的重要标准,应从三方面评价法律是否正义:“第一,从目的上看,是否是为了公共利益;第二,从权力上看,是否超出了立法者的权力;第三,从形式上看,是否为了公共利益而给公民施加了合比例的同等负担。”[26]如果一项法律不符合这三个标准,就是不正义的。在目的方面,当权力者为了自己的贪婪与虚荣而非共同体的利益,将负担性的法律施加于公民时,该法律就因为目的不正当而不正义;在权力方面,立法者超出权限制定的法律是不正义的;在形式方面,当法律负担不成比例地施加于公民时,即使有利于公共利益,也是不正义的。虽然阿奎那并没有详细论证如何具体判断不成比例的法律负担,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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